ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА 7 страница

< **> Подчеркивая этот пункт, Alexy в " A Theory of Constitutional Rights", Oxford, 2002, p. 344, пишет: " именно в эпоху кризиса даже минимальная конституционная защита социальных прав представляется обязательной". То же самое указано в Alston/Quinn, " The nature and scope of States Parties' obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", in Human Rights Quarterly, 9, 1987, p. 164: " Меры по обеспечению уважения прав человека должны приниматься в плохие времена, так же как в хорошие. Действительно, в периоды наибольших тягот, экономического или политического характера, гарантии прав человека приобретают величайшее значение", и Dankwa/Flinterman/Leckie, " Commentary to the Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights", in Human Rights Quarterly, 20, 1998, p. 717: " Каждое государство, принявшее правовые обязательства... признает, что при любых обстоятельствах, включая периоды, характеризуемые недостаточностью ресурсов, основные минимальные обязательства и соответствующие существенные права должны сохраняться".

< ***> Что касается оценки " разумности" выбора политики в сфере социальных прав, см. недавние дела " Валков и другие против Болгарии" (Valkov and Others v. Bulgaria), жалобы N 2033/04, 19125/04, 19475/04, 19490/04, 19495/04, 19497/04, 24729/04, 171/05 и 2041/05, § 91 - 97, Постановление от 25 октября 2011 г. (не вступившее в силу), " Бах против Соединенного Королевства" (Bah v. United Kingdom), жалоба N 56328/07, § 37 и 50, Постановление от 27 сентября 2011 г. и " Схейтемакер против Нидерландов" (Schuitemaker v. Netherlands), жалоба N 15906/08, Решение от 4 мая 2010 г. и постановления, упоминавшиеся выше в связи с правом на жилье. Принцип осуществления социальных прав в судебном порядке, существующий в европейском праве прав человека, поддерживается всеобщим правом прав человека (см. CESCR Общий комментарий N 3 упоминавшийся выше, § 4 - 5, Общий комментарий N 9, E/C. 12/1998/24, § 10, упоминавшиеся выше Лимбургские принципы, § 19, и упоминавшиеся выше Маастрихтские принципы, § 22), межамериканским (Inter-American Court of Human Rights, Acevedo Buendia et al. v. Peru, 1 июля 2009 г., § 102 - 103, и Inter-American Commission on Human Rights, Report on Admissibility and Merits N 38/09, 27 марта 2009 г., § 140 - 147) и африканским правом прав человека (African Commission on Human and Peoples' Rights, The Social and Economic Rights Action Center for Economic and Social Rights (SERAC) v. Nigeria, Communication N 155/96, 27 мая 2002 г., § 61, 62, 64, 68, и Purohit and Moore v. Gambia, Communication N 241/2001, 29 мая 2003 г., § 81 - 83).

< ****> См. дело, " относящееся к определенным аспектам законодательства об использовании языков в процессе образования в Бельгии" (существо жалобы), Постановление от 23 июля 1968 г., p. 34, § 10, Series A, N 6 (" определенные правовые неравенства имеют целью только устранение фактических неравенств" ), Постановление Большой Палаты по делу " Стек и другие против Соединенного Королевства" (Stec and Others v. United Kingdom), жалоба N 65731/01, § 51 и 66, ECHR 2006-VI, Постановление Большой Палаты по делу " D. H. и другие против Чехии" (D. H. and Others v. Czech Republic), жалоба N 57325/00, § 175, 181 - 182, ECHR 2007-IV, Постановление Большой Палаты по делу " Оршуш и другие против Хорватии" (Orsus and Others v. Croatia), жалоба N 15766/03, § 147 - 148, 182, ECHR 2010-..., Постановление Европейского Суда от 17 февраля 2011 г. по делу " Андрле против Чехии" (Andrle v. Czech Republic), жалоба N 6268/08, § 48, и Постановление Европейского Суда от 23 марта 2010 г. по делу " Оял против Турции" (Oyal v. Turkey), жалоба N 4864/05. Тот же подход принят Европейским комитетом по социальным правам (International Association Autism-Europe v. France, Complaint N 13/2002, decision of 4 ноября 2003 г., § 53) после решений некоторых национальных судов, таких как Конституционный суд Германии (см. основополагающее решение от 18 июня 1975 г., BVerfGE 40, 133, о конституционном праве на " достойное существование" ), Федеральный суд Швейцарии (см. дело V. v. Einwohnergemeinde X. und Regierungsrat des Kantons Bern, решение от 9 июня 2006 г., о предполагаемом конституционном праве на " минимальные условия существования" ) и в рамках переходной Конституции Конституционного суда Португалии (см. Decisions N 39/1984, 330/1989, 148/1994, 62/2002 и 509/2002, о конституционной гарантии минимального " социального дохода" и " социального минимума, достаточного для достойной жизни" в публичном секторе в отношении здоровья и образования). Этот европейский стандарт соответствует всеобщему стандарту прав человека (см. CESCR, упоминавшийся выше Общий комментарий N 3, § 12, " Statement by the Committee: An evaluation of the obligation to take steps to the " maximum of available resources" under an optional protocol to the Covenant", E/C. 12/2007/1, 10 мая 2007 г., § 4, упоминавшиеся выше Лимбургские принципы, § 39, и упоминавшиеся выше Маастрихтские руководящие принципы, § 20) и межамериканский критерий прав человека (Pueblo Bello Massacre v. Colombia, постановление от 31 января 2006 г., § 111, 123, Comunidad Indigena Yakye Axa v. Paraguay, постановление от 17 июня 2005 г., § 68, 167 - 168, и Villagran-Morales et al. v. Guatemala, 19 ноября 1999 г., § 144, 191).

< *****> Это сочетание критериев признано CESCR в " Statement by the Committee", упоминавшемся выше, § 8 (f), и Конституционным судом Южной Африки в " Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others", Case CCT 11/00, 4 октября 2000 г., § 33, 36, 44, " Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others", Case CCT 8/02, 5 июля 2002 г., § 34, 79, и в " Mazibuko and Others v. City of Johannesburg and Others", CCT 39/09, 8 октября 2009 г., § 67, и the Joint Committee on Human Rights of the House of Lords, Twenty-Ninth Report: Economic and social rights, 10 августа 2008 г., § 172, 181. Следует отметить, что подобное сочетание не порождает полностью взаимозаменяемых критериев, поскольку тест " разумности" (или пропорциональности) не охватывает исключительно минимальные обязательства. Возможны дела, в которых минимальные обязательства исполнены, но государства все же не приняли меры разумной (пропорциональной) социальной политики.

< ******> Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254, 1970.

Вышеизложенные соображения неизбежно ведут к следующему заключению: социальное право может быть выведено из конвенционного положения, даже если оно предусмотрено Европейской социальной хартией, и государство-участник не связано соответствующим положением этой хартии < *>. Так, сам по себе факт того, что пункт 2 статьи 27 Европейской социальной хартии гарантирует право на отпуск по уходу за ребенком, не препятствует признанию отпуска по уходу за ребенком в качестве конвенционного права, предусмотренного статьей 8 Конвенции, даже если государство-участник не присоединилось к первой. В настоящем деле заслуживает внимания, что государство-участник приняло пункт 2 статьи 27 Европейской социальной хартии, как и почти все другие участники Конвенции, и это подтверждает неоспоримый характер права с точки зрения международного права. В подтверждение этого формирующегося с точки зрения Конвенции права могут быть приведены научные и правовые доводы.

--------------------------------

< *> Известные правоведы указывали относительно защиты социальных прав, предусмотренных Европейской социальной хартией, в соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод (упоминавшееся выше Sudre, pp. 761 - 766, и Arandji-KombE, " Quelques perspectives pour les 10 prochaines annees? ", in Olivier De Schutter (coord. ), The European Social Charter: A Social Constitution for Europe, Brussels, 2010, p. 159).

В научных исследованиях приводятся данные о первостепенном значении физических и психологических связей родителя и ребенка на самой ранней стадии жизни последнего. Эти исследования свидетельствуют об очевидных преимуществах отпуска по уходу за ребенком, включая уменьшение показателей младенческой смерти и долгосрочные последствия для познавательных и социоэмоциональных свойств ребенка. Иными словами, имеется взаимосвязь между отпуском по уходу за ребенком и состоянием здоровья и успеваемостью ребенка < *>. Если бы такое право на отпуск по уходу за ребенком не подлежало защите и реализации, общее благополучие ребенка могло бы существенно пострадать, и связь между родителем и ребенком была бы значительно ослаблена. Таким образом, отпуск по уходу за ребенком оказывается существенным инструментом социальной политики, обеспечивающим общее благополучие ребенка и здоровое развитие семейных связей.

--------------------------------

< *> См., в частности, Cools/Fiva/Kirkebden, Causal effects of paternity leave on children and parents, Discussion Papers N 657, Statistics Norway, 2011; Rege/Solli, The Impact of Paternity Leave on Long-term Father Involvement, Cesifo Working Paper N 3130, 2010; Lamb, The Role of Father in Child Development, Hoboken, 2010; Liu/Skans, " The duration of paid parental leave and children's scholastic performance", in The B. E. Journal of Economic Analysis and Policy, 2010, vol. 10; Han/Ruhm/Waldfogel, " Parental leave policies and parents' employment and leave taking", in Journal of Policy Analysis and Management, 2009, Vol. 28, N 1; Gupta/Smith/Verner, Child Care and Parental Leave in the Nordic Countries: A Model to Aspire to?, IZA Discussion Paper N 2014, 2006; Tanaka/Waldfogel, " Effects of parental leave and Work Hours on Fathers' Involvement with their Babies", in Community, Work and Family, 10, 2007, N 4; Tanaka, " Parental leave and Child Health Across OECD Countries", in The Economic Journal, 2005, 115, pp. 7 - 28; Ruhm, " Parental Employment and Child Cognitive Development", in Journal of Human Resources, 2004, vol. 39, pp. 155 - 192; Jaumotte, " Labour force participation women: empirical evidence on the role of policy and others determinants in OECD countries", OECD Economic Studies, 2004; Tamis-Lemonda/Cabrera, " Handbook of Father Involvement: Multidisciplinary Perspectives, Mahwah", NJ, 2002; Ermisch/Francesconi, " Family Structure and Mothers' Behaviour and Children's Achievements", in Journal of Population Economics, 2001, pp. 249 - 270). Отпуск по уходу за ребенком также обеспечивает повышение социальной мобильности для детей, происходящих из семей с низким доходом (Esping-Andersen, " Untying the Gordian Knot of Social Inheritance", Research in Social Stratification and Mobility, 21, 2004, pp. 115 - 39, and Waldfogel, " Social Mobility, Life Chances and the Early Years", CASE paper 88, 2004).

Помимо увеличивающихся научных данных о крайней важности отпуска по уходу за ребенком имеется также установившийся международный консенсус о признании права на отпуск по уходу за ребенком. Из 33 государств - участников Совета Европы только одно не предусматривает права на отпуск по уходу за ребенком вообще, два предусматривают право на отпуск по уходу за ребенком только для женщин, а все остальные предоставляют этот отпуск как мужчинам, так и женщинам. Военнослужащие обоих полов пользуются тем же правовым режимом, что и гражданские лица, или подобно им, за исключением пяти стран, в которых только военнослужащие-женщины имеют право на подобный отпуск. Политические органы Совета Европы закрепили этот консенсус в ряде резолюций и рекомендаций < *>. В рамках Европейского союза Директива ЕС об отпуске по уходу за ребенком (Директива Совета 96/34/EC от 3 июня 1996 г., пересмотренная Директивой Совета 2010/18/EU от 8 марта 2010 г. ) образует обязательный стандарт для государств - участников Европейского союза, согласно которому отпуск по уходу за ребенком в принципе доступен для обоих родителей как непередаваемое индивидуальное право < **>. Данный консенсус в европейском праве прав человека отражен в международном трудовом праве, которое последовательно признает право на отпуск по уходу за ребенком с 1980-х годов, о чем свидетельствует ряд рекомендаций Международной организации труда: Рекомендация о работниках с семейными обязанностями (R165), 1981, § 22 (1)-(3), Рекомендация о работе на условиях неполного рабочего времени (R182), 1994, § 13, и Рекомендация об охране материнства (R191) < ***>, 2000, § 10 (3)-(5). Наконец, универсальное право прав человека присоединяется к вышеупомянутому консенсусу. Комитет ООН по экономическим, социальным и культурным правам (CESCR) отмечает, что исполнение статьи 3 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах в отношении статьи 9 требует, в частности, установления адекватного отпуска в связи с родами для женщин, отцовского отпуска для мужчин и отпуска по уходу за ребенком для мужчин и женщин < ****>.

--------------------------------

< *> Резолюция N 1274 (2002) Парламентской Ассамблеи Совета Европы об отпуске по уходу за ребенком предлагает государствам-участникам гарантировать принцип оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком, в том числе отпуска усыновителя. Та же идея содержится в Рекомендации N 1769 (2006) " Необходимость сочетания трудовой деятельности и семейной жизни", в которой Ассамблея подчеркнула, что отпуск по уходу за ребенком должен быть доступным отцам и матерям и что должно уделяться " особое внимание тому, чтобы мужчины действительно использовали его". Рекомендация Комитета министров N R (96) о сочетании трудовой деятельности и семейной жизни и Рекомендация Rec (2007) 17 о стандартах гендерного равенства говорят о том же праве с возможностью частичного использования отпуска и его разделения между родителями. Наконец, Рекомендация Rec (2010) 4 о правах персонала вооруженных сил прямо указывает на право военнослужащих обоих полов на отпуск по уходу за ребенком.

< **> Суд Европейского союза уже указывал, что статьи рамочного соглашения об отпуске по уходу за ребенком, прилагаемого к Директиве Совета, могут быть использованы лицами в национальном суде (дело C-537/07, постановление от 16 июля 2009 г., Gomez Limon, и о природе этого права, Henion/Le Barbier-Le Bris/Del Sol, Droit Social EuropEen et International, Paris, 2010, pp. 326 - 327).

< ***> Вероятно, судья имеет в виду Рекомендацию N 181, так как Рекомендация N 191 посвящена вопросу о химических веществах (прим. переводчика).

< ****> Общий комментарий N 16 (2005), E/C. 12/2005/4, 11 августа 2005 г., § 26.

Вследствие этого широкого международного консенсуса в европейском и всеобщем праве прав человека и международном трудовом праве подход, принятый Европейским Судом в деле " Петровиц против Австрии" (Petrovic v. Austria), явно устарел. Основной довод, выдвигавшийся в то время, согласно которому большинство государств - участников Совета Европы не предусматривают отпуска по уходу за ребенком для отцов, не соответствует реалиям сегодняшнего дня. Однако логика требует, чтобы из нового консенсуса были сделаны выводы. Если верно, что не остается причин для различия по признаку пола в отношении отпуска по уходу за ребенком, тем более следует заключить, что право на отпуск по уходу за ребенком само по себе сегодня воспринимается почти всеми членами Совета Европы и международного сообщества в целом как неотъемлемая часть и составной элемент правовой защиты семьи и связи между родителем и ребенком. Таким образом, можно заключить, что оплата отпуска по уходу за ребенком, по-видимому, не возложит необязательное и неосуществимое бремя на государственные средства. Иными словами, не может больше делаться вывод о том, что стоимость защиты прав человека в этой конкретной сфере не вытекает из выбора законных представителей народа. Общая основа законодательства государств - участников Совета Европы и международных правовых стандартов раскрывает новый аспект права на уважение семейной жизни - аспект, который приобретает широкую демократическую легитимность.

Соответственно, имеется позитивное обязательство государств - участников Конвенции по обеспечению наличия в правовой системе отпуска по уходу за ребенком < *>. Государства вправе создать систему совместного использования мужчинами и женщинами права на отпуск по уходу за ребенком или индивидуального права на отпуск по уходу за ребенком, которое не может быть передано другому родителю. Для содействия равенству полов государства могут ввести отцовскую квоту на отпуск, которая может быть использована только отцом и теряет силу в случае ее неиспользования. Правила, установленные Директивой об отпуске по уходу за ребенком, обязательны лишь для стран Европейского союза, и Конвенция не устанавливает тот же правовой стандарт в отсутствие европейского консенсуса относительно конкретной формы, продолжительности и условий отпуска по уходу за ребенком среди всех государств - участников Совета Европы. И все же режим, регулирующий право на отпуск по уходу за ребенком, как и другие социальные права, не полностью относится на усмотрение политического большинства. Некоторые основные признаки этого права просматриваются в свете Конвенции, и такой режим, следовательно, подлежит контролю Европейского Суда. Поскольку классическая ахиллесова пята социальных прав заключается в их эффективности и судебном принуждении, ясное определение компетенции законодательной и судебной власти в осуществлении социальных прав приобретает особое значение.

--------------------------------

< *> Прецедентная практика Европейского Суда признает наличие позитивных обязательств по содействию в обеспечении эффективной семейной жизни, начиная с дела Маркса (" Маркс против Бельгии" (Marckx v. Belgium), Постановление от 13 июня 1979 г., § 31, Series A, N 31). Это обязательство может заключаться в обеспечении адекватной законодательной базы, которая практическим и эффективным образом содействует праву на уважение семейной жизни, что подтверждено, во-первых, в деле " X и Y против Нидерландов" (X and Y v. Netherlands) (Постановление от 26 марта 1985 г., § 23, 28 - 30, Series A, N 91). Что касается связи ребенка с его родителями, Европейский Суд даже признал, что " государство должно действовать способом, позволяющим обеспечить развитие этой связи, и должны быть установлены правовые гарантии, способствующие интеграции ребенка в его семью с момента рождения и в дальнейшем" (" Иглесиас Хиль и A. U. I. против Испании" (Iglesias Gil and A. U. I. v. Spain), жалоба N 56673/00, § 49, ECHR 2003-V). Межамериканский суд по правам человека подтвердил обязанность государства принимать " меры, требуемые для развития существования детей в достойных условиях" (консультативное заключение OC-17/2002 от 28 августа 2002 г., § 80, и пункт 7 заключения).

Во-первых, право на отпуск по уходу за ребенком принадлежит всем гражданам без какого-либо различия по признакам пола или профессии. Вооруженные силы, полиция и государственные служащие не исключаются из числа пользователей этого фундаментального права < *>. То же касается работающих на условиях неполного рабочего времени, по срочному трудовому договору или временных работников. Осуществление права на отпуск по уходу за ребенком в частном секторе экономики является результатом горизонтального влияния системы защиты прав человека < **>.

--------------------------------

< *> Это также является твердой позицией Европейского комитета по социальным правам, как показывают соответствующие доклады о ситуации в государствах-участниках в отношении пункта 2 статьи 27 Хартии.

< **> Международно-правовая ответственность может возникать в связи с действиями частных лиц, нарушающих экономические и социальные права (например, Африканская комиссия по правам человека и народов, SERAC v. Nigeria, упоминавшееся выше, Межамериканская комиссия по правам человека, Maya Indigenous Communities of the Toledo District v. Belize, доклад N 40/04, дело 12. 053, и Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин, A. T. v. Hungary, 2/2003, и Комитет по правам человека, Lansmann v. Finland N 2, Communication N 671/1995).

Во-вторых, право на отпуск по уходу за ребенком имеет минимальное содержание. Конечная цель гармонизации труда, личной и семейной жизни для работающих родителей и равенства мужчин и женщин в отношении возможностей рынка труда и обращения на работе должны учитываться при установлении формы, длительности и условий отпуска по уходу за ребенком. В конце периода отпуска по уходу за ребенком работники имеют право возвратиться на ту же работу или, если это невозможно, на эквивалентную работу, совместимую с их трудовым контрактом или отношениями. Права, приобретенные или приобретаемые работником на дату начала отпуска по уходу за ребенком, должны сохраняться до конца отпуска по уходу за ребенком. Работники должны быть защищены против менее благоприятного обращения или увольнения по признаку обращения или использования отпуска по уходу за ребенком. Государства вправе решать, предоставляется ли отпуск по уходу за ребенком на полной или частичной основе, по частям или в форме системы перерыва карьеры, а также поставить право на отпуск по уходу за ребенком в зависимость от трудовой квалификации и (или) длительности трудового стажа, но государства не могут, например, требовать избыточного периода стажа. Государства также могут определять обстоятельства, при которых работодатель вправе откладывать предоставление отпуска по уходу за ребенком, если это отложение в исключительных случаях оправдано чрезвычайными обстоятельствами, связанными с деятельностью организации-работодателя.

В-третьих, обеспечение права на отпуск по уходу за ребенком является обязательством результата, которого государство обязано достичь в разумный срок за счет адекватных законодательных инструментов < *>. Это право может быть ограничено или даже отменено при исключительных обстоятельствах < **>, поскольку государство не ограничено жестким принципом недопустимости ретрогрессии социальных прав, если ретрогрессивные меры преследуют цели общего благосостояния и применяются прогрессивно и пропорционально < ***>.

--------------------------------

< *> Социальные права обычно рассматриваются как корреспондирующие обязательствам поведения, государство обязывается принимать все разумные законодательные и административные меры с целью достижения прогрессивной реализации права в пределах имеющихся средств и без временных ограничений. Но признается также существование социальных прав, корреспондирующих обязательствам результата. В своем первом решении Европейский комитет по социальным правам указал, что соблюдение минимального трудового возраста 15 лет требует фактического подавления и эффективного наказания деятельности, противоречащей этому стандарту (International Commission of Jurists v. Portugal, жалоба N 1/1998, § 32). Позднее Комитет нашел, что одного лишь одобрения законодательных мер, предусматривающих образование и профессиональную ориентацию инвалидов, недостаточно, поскольку государства должны обеспечить, чтобы данные законодательные меры имели конкретный и практический эффект. Если реализация социального права является " исключительно сложной и особенно дорогостоящей", допускается некоторая гибкость, но социальное право должно быть реализовано в " разумный срок, с измеримым продвижением и в степени, согласующейся с максимальным использованием доступных ресурсов" (International Association Autism Europe v. France, упоминавшееся выше, § 53, и European Roma Rights Centre v. Bulgaria, жалоба N 31/2005, § 37). В частности, в некоторых делах может быть целесообразно устанавливать срок для введения адекватных законодательных изменений, что признал допустимым Европейский Суд в деле " Шекерович и Пашалич против Боснии и Герцеговины" (Sekerovic and Pasalic v. Bosnia and Herzegovina), жалобы N 5920/04 и 67396/09, Постановление от 8 марта 2011 г. В исключительных случаях обязательство результата может быть возложено на государство на неопределенный срок (Постановление Европейского Суда от 23 марта 2010 г. по делу " Оял против Турции" (Oyal v. Turkey), жалоба N 4864/05).

< **> Социальное право может быть отменено, если оно предоставлено ошибочно (см. Постановление Европейского Суда от 26 июля 2011 г. по делу " Ивашкевич против Польши" (Iwaszkiewicz v. Poland), жалоба N 30614/06, § 55) или на основании ложных утверждений получателя (см. Постановление Европейского Суда от 28 апреля 2009 г. по делу " Расмуссен против Польши" (Rasmussen v. Poland), жалоба N 38886/05, § 71) или тоталитарным режимом для личной выгоды члена правящей партии (см. с необходимыми изменениями Постановление Европейского Суда от 9 июня 2011 г. по делу " Тесарж и другие против Чехии" (Tesar and Others v. Czech Republic), жалоба N 37400/06, § 73), но отмена не может лишать получателя основных средств к существованию (см. Постановление Европейского Суда от 15 сентября 2009 г. по делу " Москаль против Польши" (Moskal v. Poland), жалоба N 10373/05, § 73 - 75).

< ***> Что касается оценки ретрогрессивного законодательства, см. упоминавшееся выше дело " Валков и другие против Болгарии", что касается ретрогрессии, следующей из коллективного договора, см. дело " Айспуруа Ортис и другие против Испании" (Aizpurua Ortiz and Others v. Spain), жалоба N 42430/05, Постановление от 2 февраля 2010 г. Европейский подход существенно близок стандарту всеобщего права прав человека (Международный суд ООН, Правовые последствия строительства стены на оккупированной палестинской территории, консультативное заключение, I. C. J. Reports 2004, § 136, CESCR Общий комментарий N 3, упоминавшийся выше, § 9, Общий комментарий N 13, упоминавшийся выше, § 45, Общий комментарий N 14, упоминавшийся выше, § 29, 32, Общий комментарий N 17, упоминавшийся выше, § 27, Общий комментарий N 18, упоминавшийся выше, § 21, Общий комментарий N 21, упоминавшийся выше, § 46, 65, " Statement by the Committee", упоминавшееся выше, 10 мая 2007 г., § 9 - 10, Комитет по ликвидации расовой дискриминации, Ms. L. R. et al. v. Slovakia, Communication N 31/2003, CERD/C/66/D/31/2003, § 10. 7, что касается юридической литературы, Craven, цитированный выше, pp. 129 - 134) и межамериканскому стандарту прав человека (Межамериканская комиссия, доклад N 27/09, дело 12. 249, существо дела, Jorge Odir Miranda Cortez et al. v. El Salvador, 20 марта 2009 г., § 106, и Межамериканский суд, Five Pensioners Case, постановление от 28 февраля 2003 г., § 147).

Дискриминация военнослужащих

С учетом минимального содержания конвенционного права на отпуск по уходу за ребенком, как указывалось выше, дискриминационный правовой режим отпуска по уходу за ребенком или дискриминационное применение режима отпуска по уходу за ребенком нарушает статью 8 Конвенции как таковую и во взаимосвязи со статьей 14 Конвенции. Это справедливо и в настоящем деле. Я нахожу, что отказ в отпуске по уходу за ребенком заявителю был основан на сочетании двух различных дискриминационных оснований: статуса военнослужащего и пола. Оспариваемая дискриминация имела двойственную правовую природу: имела место не только дискриминация по признаку пола между военнослужащими мужского и женского пола, поскольку с военнослужащими-женщинами обращались более благоприятно, чем с военнослужащими-мужчинами, но и дискриминация по признаку профессии, поскольку гражданские лица пользовались более благоприятным обращением, чем военнослужащие. Я рассмотрю отдельно эти два вида дискриминационного обращения, чтобы доказать, что менее благоприятное обращение с военнослужащими неоправданно в любом случае. В дополнение к теоретической значимости разделения различных оснований дискриминации главное практическое следствие будет иметь для целей статьи 46 Конвенции.

Дискриминация по признаку пола

Российское законодательство не признает права военнослужащих-мужчин на отпуск по уходу за ребенком, тогда как женщины наделены таким правом. Подобное различие предусмотрено законом независимо от фактических должностей и обязанностей мужчин и женщин в вооруженных силах. Бланкетный и общий характер данной правовой нормы, не допускающий сбалансированных решений в зависимости от функций персонала, свидетельствует о том, что эта категория граждан (военнослужащие) была исключена законодателем только по признаку их пола. Ни преобладание мужчин-военнослужащих в вооруженных силах, ни " особая роль матерей при воспитании детей" не могут служить оправданием для столь радикального различия в обращении. В действительности согласно статистике лишь минимальный процент мужского гражданского населения использует отпуск по уходу за ребенком в России. Если такой процент был бы достигнут в вооруженных силах, не имелось бы оснований ожидать заметных изменений в обычной жизни вооруженных сил. Кроме того, одна традиция не может оправдать какую-либо дискриминацию < *>. Дискриминационный характер этого режима особенно проявляется, если учитывать, что гражданское население, мужчины и женщины, пользуются одними и теми же льготами. Если российский законодатель готов допустить равенство между гражданскими мужчинами и женщинами, которые пользуются отпуском по уходу за ребенком одинаковой продолжительности, трудно понять, почему такое равенство не гарантировано для военнослужащих-мужчин.

⇐ Предыдущая 1 2 3 4 5 678 Следующая ⇒