Должно быть стыдно умирать миллионером'^. 11 страница

Схоластика возвела этот способ толкования, направленного на выявление метафизического смысла, в научный метод исследования. Известен четырехчленный постулат схоластической доктрины:

«Littera gesta docet; quid credas, allegoria; Moralis, quid agas; quod tendas, anagogia».

(Буква учит действительности, ее аллегорический смысл в том, чтобы верить, моральный - в руководстве к действию, внутренний - в дости-

(Ю5) jo, _что слово изреченное, а тем более писаное, ведет собственную жизнь, однажды войдя в мир, - одна из форм проявления анимизма.

am Novalis, Fragmente № 2057, «Die Sprache ist Delphi».

(Ю7) прекрасно о сути образного восприятия всех вещей в природе см. Emerson. Natur. Inselbuch, 72, pp. 28 ff; 34, 36.

" «Столь важно слово было потому, что было это слово изреченным» (Goethe, Divan) [Buch des Sangers, Hegire].

§ 15 Логика правовой науки

жении цели), в котором под буквальным смыслом кроется аллегорический, моральный и потаенный, внутренний (anagogisch) смысл''⁰⁸*¹. Схоласты надеялись с помощью доктрины вдохновения прозреть истинные помыслы не человеческих создателей священных писаний, _а самого Бога⁵.

Вне науки этому виду толкования суждено было дожить до наших дней Духовные речи, произносимые по случаю каких-либо событий, содержат отдельные слова священных текстов, в которые все время вкладывают новый смысл в зависимости от ситуации, не обращая внимания на их первоначальный смысл. В этом смысловом богатстве и разнообразии заключена неизбежная жизненность библейских слов Но размышление даже в простых словах способно отыскать под общепринятым смыслом более глубокий смысл. В «Диване» Гете раскрывает многозначный смысл"⁰⁹-¹ одного прелестного образа: «Слово -веер' Меж стержней букв взирают два прекрасных глаза И веер сам - цветок Шираза». А в журнале «Die Jugend» (1899, № 6) помещено следующее высказывание: «Мне всегда доставляло несказанную радость открывать для себя, как на первый взгляд необдуманные слова обнаруживали всю глубинную суть вещей, а бессмыслица служила лишь внешним обрамлением смысла, о котором даже не подозрева ешь. Это не нарочито скрываемое в душе высокомерие, а скромность, так как здесь заложено нечто такое, подобное утешению и надежде, что и нашей мудрости, в мудрости которой мы должны сомневаться, оставляет место для сокрытого от смысла⁰¹⁰" ^ы, который более высо-

(108) ц_еру_Салим g буквальном (или историческом) смысле - истинный город, ал легорическии смысл церковь, моральный (или топологический) - идеальное государство, внутренний, потаенный - вечная жизнь См } Sauer Symbohk des Kirchengebaeudes 2 A 1924, S 50 ff (Die H L Schnft и d Symbohk) Данте описывает исход израильтян из Египта - буквально, аллегорически -как избавление с помощью Христа, морально - как освобождение души от греха и обретение милости Божьей, внутренне - избавление от рабства развращенности и переход в царство вечной свободы

"⁰⁹> О двойном смысле пишет также Гете в своем письме к Розетте Штэдель от 27 09 1815 Briefw zw С и Мапаппа Willemer, 3 Auft 1878, S 69

(ноа)д хорошей книге больше правды, чем хотел вложить в нее автор - Marie v. Ebner Eschenbach (Aphortsmen, S 88)

"^lob>H Bang Die Vaterlandslosen Человек узнает все лишь впоследствии Мы говорим и не знаем, из какого уголка души это исходит И слова, произнесенные нами, всегда ведут нас дальше и дальше - каждый раз на шаг дальше от цели, о которой мы сами не имеем ясного представления (Neue Rundschau XXII Dezember 1911, S 1649)

См Н Vollmer Vom Lesen u Deuten heihgen Schnften, 1907

Философия права

кие умы путем дружеского, снисходительного толкования приписывали ей - ибо: in dubio (сомнение) всегда в пользу потерпевшего и за ним признают самые благие намерения. Высказывание подписано инициалами Г.З. - Георг Зиммель его автор⁶.

Конечно, юридическое толкование отличается от интуитивных форм толкования благодаря своей исключительно рациональной природе. Оно не магическое или мистическое толкование, не игра ума, а логическая интерпретация смысла. Но если логика берет свое начало в риторических упражнениях софистов, то научная логика изначально прежде всего адвокатская логика. Риторика - это искусство доказывания и возражений в диалоге, прежде всего в речи, произносимой в суде. Такое логическое искусство доказательств и возражений на основе закона не задается, однако, вопросом: «Каков был замысел законодателя?» И ограничивается лишь выяснением того, какую пользу можно вывести из текста закона для данного дела. Оно выявляет не только истинный смысл, который законодатель имел в виду, а тот смысл, на который можно претендовать, также тот смысл, который выводится из закона, хотя и не тот, что в него был заложен⁷.

Такое рациональное адвокатское толкование лишь одного закона сродни толкованию Библии^<"^,) первыми протестантскими теологами: они ничего не толковали, кроме Священного писания, и все обосновывали только Священным писанием⁸.

Сам Лютер подчеркивал этот параллелизм: «Позор, если юрист говорит без оглядки на библейский текст. Еще более позорно, когда теолог гак говорит»⁹. Но юриспруденция для обоснования легитимности своего метода может ссылаться не только на становящееся все более сомнительным родство с изжившим себя и окончательно устаревшим методом теологии. Наоборот, она должна чувствовать себя прекрасно в обществе современной науки.

'"" Библицизм - старопротестантская неосхоластика. Сперва (Катехизис) наряду с писанием традиция, затем - религиозное сознание. Писание как «Свод законов учения». Учение о страстях по Священному писанию. Критическая теология - историческое толкование.

⁶ См. Simmel. Hauptprobleme de Philosophie (Sammlung Goschen) 1910, S. 71 f.

⁷ Cm. Stroux. Summum jus, summa injuria. Ein Kapitel aus der Geschichte der
interpretatio juris, 1926.

⁸ Cm. Radbruch. Arch. f. Soz. W. u. Soz. Pol. Bd. 4. [1906], S. 335 ff.

⁹ Leibniz: «Merito partitionis nostrae examplum a Theologia ad Jurisprudentiam
transtulimus, quia mira est utriusque Facultatis similitudo». См. С. Schmift
H. Erinnerungsgabe fur Max Weber, II, 1923, S. 27.

§ 15. Логика правовой науки

В литературоведении господствовало до самого последнего времени филологическое толкование, исследование истинных идей и замыслов поэта на основе всех его высказываний о его творчестве, на основе его черновых набросков, дневников, писем - «Филология Гете». Однако это исследование субъективного смысла все более отходит на задний план в отношении объективного смысла поэзии^№;.

Сам поэт свидетельствует, что содержание его творчества не исчерпывается субъективным смыслом, что самому автору более позднее прочтение его собственных работ часто открывает новые неожиданные смыслы. Такое понимание произведения'^ш) исключительно из самого произведения может относиться не только к отдельному художественному произведению, но также ко всему творчеству автора, к его «Oeuvre». Из этого метода вытекает и новая форма биографического исследования. Традиционные исследования подобного рода идут от личности к творчеству и понимают его как эманацию личности.

Согласно новому подходу личность раскрывается через творчество. Это - биографическое исследование на основе творчества. Так Гун-дольф описывает Гете: «Художник существует, лишь пока он выражает себя в творчестве». А так Георг Зиммель - Канта: он ставит перед собой задачу описать не «реального исторического человека» - Канта, а «идеальный образ, который живет лишь в творчестве, как выражение или символ материальной, внутренней связи между элементами этого творчества». Такие биографические исследования воссоздают образ автора произведения не как скончавшегося человека, который уже написал свой труд, а как вечно живого художника или мыслителя, который живет в своем произведении, меняется, пока живет, и дает новые ответы на новые вопросы, которые ставит новое время. В точности, как согласно уже упомянутым словам Гоббса законодатель не тот, властью которого закон был создан, а тот, благодаря авторитету которого закон продолжает жить. Но не только история индивидуального духа, но и коллективного духа возможна и обычна¹⁰.

¹²¹ Rickerts Faust-Buch. S 20. надперсоналъно-художественный смысл произведения, который отделяется от жизни художника.

'' Dt Vierteljahres Schr и. Getstesgeschichte, Jg 8, 1940, S. 117 ff.. Bollnow, Was heisst. emen Schriftsteller besser verstehen, ah er selbst versteht?

Историю права можно также изучить как историю духа, как исследование дви жений объективного смысла И тогда она стоит ближе к догме права в отличие от вышеописанной схемы См. Schonfeld Vom Problem der Rechtsgeschichte (Schnften d. Konigsberger Gelehrtengesellschaft, 4 Jg. 1927), S. 351.

Философия права

Философия истории, философия догмы станут однажды источником, позволяющим установить психологические мотивы влияний одного мыслителя через посредство другого. Наоборот, со времен Гегеля перед историей стояла задача в ущерб биографическим и психологическим связям делать акцент на вещественных взаимоотношениях между системами идей и одновременно воспринимать их последующую эволюцию во времени как единый логический процесс, а развитие этих систем относительно друг друга так, как если бы оно совершалось в одном сознании. Что же касается движения объективного духа, то его следовало интерпретировать в смысле результата творческих усилий одного духа - подобно тому, как один и тот же «дух законодателя» меняется вслед за меняющимися законами и все же остается неизменным".

Но приведенных примеров может все же оказаться недостаточно, чтобы рассеять впечатление об описанном способе толкования как о волшебстве, с помощью которого из одного отношения извлекают иное и даже более широкое содержание. Действительно, как убедиться в том, что произведение духовной сферы может содержать смысл, который не был в него вложен автором? Простых примеров достаточно, чтобы дать положительный ответ на этот вопрос: например, загадка наряду с отгадкой, предложенной автором, может иметь и второе побочное решение, неучтенное автором, но столь же верное, что и первое. Аналогичным образом ход в шахматной партии может иметь совсем другой смысл, чем тот, что вложил в него сделавший его игрок. Такой шахматный ход, смысл которого определяет не один играющий, сродни произносимым нами предложениям. «Язык думает и творит для нас». Это означает: когда я думаю и говорю, я включаю мою мысль в духовный мир, который подчиняется собственным закономерностям ⁽"*К Если верно то, что я не в состоянии вновь создать язык и мир, понятный лишь для одного себя, то верно и то, что сказанное мною я подчиняю закономерностям мира понятий, в котором я должен вращаться, и включаю каждое сказанное слово в понятийные связи, доступные моему умозрению. «Сказанное слово, - говорит Гёте, - включается в круг других движущих сил природы». Духовный и физический миры имеют много общего. Когда я применяю законы

""' Поэты - это люди, находящиеся под властью языка. Мыслители - это те, кто властвует над языком и не дает ему соблазнить себя. -А. Цвейг.

¹¹ «Toute la suite des hommes, pendant le cours de tent de siecles, doit etre concideree, comme un homme, qui subsiste toujours et qui apprend continuellement». Bee no^-коления людей прошедших веков следует считать как одного человека, вечн" живущего и постоянно обучающегося (Паскаль). «История науки - грандиоЗ' ная фуга, в которой постоянно становятся слышны голоса народов» (Гёте).

§ 15. Логика правовой науки

природы, я одновременно подчиняю себя им. Так же и логические законы властвуют надо мной, когда я их использую. Смысл моего высказывания при определенных обстоятельствах не соответствует тому, что я имею в виду, не потому только, что мне не удалось высказать желаемое, а скорее потому, что любой смысл - в бесконечной смысловой взаимосвязи и вызывает в этой взаимосвязи необозримые последствия. «Что он ткет, этого не знает ни один ткач». Это призывающее к скромности и одновременно бесконечно возвышенное сознание, способное каждой из своих мыслей и идей включаться в необозримую смысловую связь, в «мир обыкновенного духа», в котором каждая субъективная духовная сфера отдельной личности является лишь его частью и элементом. Однако необходимо еще выяснить, что представляют собой собственные «логические законы», которыми мы руководствуемся при установлении объективного смысла.

Понимание означает: идентифицировать культурное явление как культурное явление, то есть наделить его соответствующей культурной ценностью. Понимание науки права также означает: идентифицировать право в собственном смысле как реализацию правового понятия, то есть как данность, суть которой в реализации идеи права. Другими словами, как стремление к реализации идеи права.

Для науки права из этого вытекает двойная задача: во-первых, обработки материала в категориальном смысле, то есть раскрыть явление права как реализацию понятия права и категорий, составляющих его содержание; и во-вторых, телеологической обработки, цель которой показать право как политику реализации идеи права. Эту «двойную обработку» права называют конструкцией (Konstruktion). И если она относится не к отдельному правовому институту, а к правопорядку в целом, то - системой.

Поэтому существует двоякая конструкция и систематика: категориальная и телеологическая¹². Так, сведение в процессуальном праве процедурных норм к определенным принципам, таким, как принципы судебного разбирательства и служебные, называют телеологической конструкцией"'⁵'. И наоборот, понимание процесса как правоотношения, например, учения об исковой защите права, - категориальной

"'⁵' Friedr. List «Das naturhthe System der poht Okonomte» (1837) - пример телеологической системы.

См. Radbruch. Zur Systematik der Verbrechenslehre. Festgabe f. Frank., Bd. 1, 1930, S. 158 ff.; Hegler. Zum Aufbau d. Systematik d. Zivillprozessrechts. Festgabe f. Heck, Rumelin, Schmidt, 1913, S. 216 ff.

Философия права

конструкцией процессуального права. Например, служащее введением к уголовному праву учение о цели наказания - телеологическая конструкция, а нормативная теория - категориальная. Административное право согласно методологии науки о государстве ранее рассматривалось в чисто телеологическом аспекте. А обоснованный Отто Майером юридический метод позволил рассматривать его как категориальную конструкцию. Так что в процессе формирования правовой системы категориальная и логическая точки зрения взаимно меняют друг друга. Например, различие публичного и частного права - категориально, а трудовое и хозяйственное (экономическое) право - телеологически ориентированные понятия. «Общая теория права -категориальная дисциплина и в зависимости от того, какие задачи выдвигались на первый план - категориальные или телеологические, -постоянно менялись формалистические или «финалистические» эпохи в истории правовой науки".

Трем или вернее двум этапам юридической работы: выявление смысла и категориальная, и телеологическая дальнейшая его разработка, толкование - с одной стороны, конструкция и систематика - с другой -соответствуют два вида правовых понятий: с одной стороны, понятия, из которых формируются правовые нормы, особенно понятия, которые составляют правовую суть закона, но которые требуют разъяснения путем толкования, так называемые «понятия, опосредованные правом» (rechthch relevanten Begnffe); а с другой - конструктивные, то есть формирующие и систематизирующие понятия, посредством ко торых определяется нормативное содержание правовой нормы, так называемые «истинные правовые понятия» (die echten Rechtsbegnffe). Первые понятия - понятия, которые касаются преимущественно фактологии, как, например, вещи, изъятия (Wegnehmen), намерения; вторые - понятия прав, правовых отношений, правовых институтов, в частности прав и обязанностей покупателей и продавцов, правового института купли-продажи¹⁴.

¹³ См Н Kantorowicz. Die Epochen d RWissenschaft Die Tat, Jhg 6, 1914, S 345 ff

¹⁴ Radbruch Die Handlungsbegnff i d Bedeutungfd Strafrechtssystem, 1903, S 29
Это разделение правовых понятий на две категории в принципе соответствует
ценностному разделению правовых понятии Э Вольфом (Е Wolf, Strafrecht
Schuldlehre I, 1928, S 93 ff ) на понятия, относящиеся к ценности права, и по
нятия, относящиеся к ценности правовой науки В вышеприведенном де
лении совпадает деление Кельзена на понятия, правовые по содержанию
(Rechtsinhaltsbegnff), и понятия, правовые по сути (Rechtswesensbegnff)
Somlo, Jur Grundlehre, 1917, S 27 ff , напротив, противопоставляет понятиям,
правовым по содержанию, основные юридические понятия (junstische
Grundbegnffe), то есть лишь априорные правовые понятия

§ 15. Логика правовой науки

С помощью опосредуемых правом (относящихся к праву) понятий формирование правовых понятий опирается на «преднаучные» (vorwissen schafthche) понятия. Правовая наука создается не на почве бесформенной и аморфной данности, а на почве действительности, уже подготовленной для формирования преднаучными или даже вне-правовыми научными (ausserrechtswissenschftliche) понятиями. Правовая наука обладает понятийным аппаратом второго порядка (zweiten Grades), то есть производным, сформированным на основе понятий других наук, например биологического понятия «зародыш» или зоологического понятия «филлоксера». Конечно, правовая наука воспринимает правовые понятия других наук только после их преобразования и адаптации для собственных нужд. Так, понятие «зародыш» исходит из биологического понятия с тем же названием, но не совпадает с ним. Право разграничивает это понятие и понятие развивающегося человека не с биологических позиций, а в соответствии со своими потребностями. Оно рассматривает человеческое существо с точки зрения защиты его жизни. И соответственно оно считает достаточным средством защиты жизни зародыша наказание за аборт, а жизнь взрослого человека требует максимальной защиты от убийства. И понятие «филлоксеры» может иметь одинаковый объем для зоологии и правовой науки. Но определяется он по-разному для обеих наук в соответствии с их содержанием и особенностями; столь несущественное для зоологии качество филлоксеры, как нанесение вреда виноградникам, имеет решающее значение для правовой науки. Естественно-правовые понятия претерпевают, конечно, телеологическую трансформацию, когда правовая наука берет их на вооружение¹⁵. Сказанное показывает одновременно, что три этапа юридической работы меняются местами, что толкование является не только предпосылкой «конструкции» (формирования) и систематики, но и эти последние часто служат со своей стороны предпосылкой толкованию.

Итак, суть формирования правовой науки выяснена в достаточной мере, чтобы классифицировать ее в системе других наук, как было показано во вступительном параграфе этой книги. Наука права -это наука, обладающая культурной ценностью и дающая понимание*⁶, и в качестве таковой характеризуется тремя чертами: эта наука, кото-

'"^6> См. Bruno Leoni, II problema delta scienza giundica, 1940 (особенно также в связи с противоположной моей тонкой зрения)

См. Schwinge. Teleologische Begnffsbildung im Strafrecht, 1930 и многочисленные примеры уже в первом издании этой книги, S. 168 ff. Помимо цитат выше см. Е. Wolf, Schuldiehre, Г, S. 73 ff.""¹'

Философия права

рая формирует понимание, индивидуализирует и относится кнаукам, опосредствуемым ценностью.

1. Наука права - наука, дающая (формирующая) понимание, которая направлена не на действительность некоего подразумеваемого смысла, а на значение объективно действующего смысла правовой нормы. Здесь необходимо вспомнить об уже сказанном выше. Правовая норма -императив, веление. Веление - выражение чьей-либо воли, воления, объективый смысл воления - долженствование. Содержательную значимость волеизъявления (Gewolltheit) вне зависимости от реальности желаемого нельзя выразить иначе как с помощью долженствования. Предметом науки права являются факты, правовые веления, нормы, выражающие волю (Wollenssatze). Но поскольку эти факты рассматриваются наукой права не как таковые, а в их объективном смысле, она их трактует сквозь призму должного, как нормы. Про науку права можно было бы сказать, что по своему предмету - это наука о сущем, а по методу - нормативная наука¹⁷, если при этом не забывать, что она остается в конечном счете наукой о сущем, а именно наукой, относящейся к сфере культуры.

2. Как наука сферы культуры наука права - индивидуализирующая наука. Может показаться странным, что наука права, в которой берет начало понятие закона, рассматривается не как наука о законах, как наука обобщающая, а как наука индивидуализирующая'"^. Правовая норма по своей сути, вне всякого сомнения, имеет общий характер. Но предметом науки права являются не отдельные законы, а правопорядок, с которым эти законы связаны и который представляет собой «историческую и поэтому индивидуальную систему»¹⁸. Наука права не ставит перед собой задачу выходить за рамки особенностей отдельных правовых систем, например французской или немецкой, и разрабатывает общие для всех правопорядков нормы и принципы. Ее цель -понять эти правопорядки в их индивидуальности¹⁹. Кроме того,

^{и7] Об индивидуальном правопорядке, как о понятии порядка ненормативного характера см. Schmitt, Drei Arten des Rechtswiss. Denkens, 1934, bes. S. 13, 24 (ссылка на Santi Romano).

" Против этой характеристики Кельзен в Schmollers Jhrb., Bd. 40, S. 1225 ff.

¹⁸ Schonfeld. Vom Problem d. Rechtsgeschichte, 1927, S. 324.

¹⁹ Единство априорной системы категорий, которую используют большинство
национальных правопорядков, сводит кажущиеся национальные различия
в науке права вновь к некоему незримому единству, которое вслед за М. Соло
моном (Grundlegung d. RPh, 1929) можно характеризовать как «правовую про
блематику».

138

§ 15. Логика правовой науки

отдельный правовой случай - не только пример применения одного из общих законов, как в естественных науках, но и наоборот, закон служит лишь для решения отдельных правовых случаев. И в этом телеологическом смысле право фактически - не совокупность норм, а совокупность решений²⁰. Отсюда и особый интерес юристов к объему, границам и крайним случаям применения закона. Это доказывает, что закон не интересует их, в отличие от естествоиспытателей, ни как свидетельство, общее по своей природе, ни как собрание множества отдельных свидетельств, что важно для политэкономических выводов. Вопреки тому, что законы характеризуют право, наука права имеет свой собственный характер (der idiographische Charakter).

3. Индивидуализирующие науки захлебнулись бы в многообразии отдельных фактов, если бы у них не было критерия отделять, так сказать, зерна от плевел. Этот критерий - отнесение к ценности (Wertbeziehung). Любая наука сферы культуры воспринимает только те факты, относящиеся к культурным ценностям, на которые эта наука ориентируется, в положительном или отрицательном смысле, как реализующие, так и не реализующие эти ценности, как способствующие их увеличению, так и препятствующие этому. Отношение к ценности означает одновременно и изменчивость предмета науки культурной сферы. Любая связанная с этим переоценка ценностей влечет за собой и смену предметов, которые относятся к этим ценностям. Каждая новая эпоха лишает факты, относящиеся к ценности прошлой эпохи, их существенности, и наоборот, выдвигает на первый план факты до сих пор малозначимые с точки зрения их отношения к ценности. Например, в каждую эпоху меняется разграничение между исторически значимыми и просто устаревшими фактами. Каждая эпоха переписывает историю по-новому'"⁸'. И поэтому нет ничего удивительного также и в том, что каждая эпоха должна заново создавать свою науку права. Кирхман счел возможным закончить свой известный доклад «Юриспруденция как наука лишена ценности» следующими знаменитыми словами: « Три слова правки законодателя -и целые библиотеки превращаются в макулатуру»²¹. Уже Паскаль говорил: «Нет ничего справедливого или несправедливого, суть которых не менялась бы с переменой климата. Три градуса широты южнее по-

О том, что и почему «мировую историю следовало бы время от времени переписывать» см. у Goethe, Bd. 40, S. 200 (Gesch. d. Farbenlehre).

hay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 29.

О Кирхмане наряду с многочисленными похвалами науке права см. прежде

всего /. Sternberg, v. Kirchman, 1908.

Философия права

люса обрушивают всю юриспруденцию. Один меридиан решает судьбу истины, а пара лет - владения (Besitz). Меняются принципы: век права ограничен. Смехотворна справедливость, если река или гора служат ей границей! Истина по эту сторону Пиренеев, заблуждение -по другую!». Но такая изменяемость предмета науки права во времени и пространстве отнюдь не служит, согласно сказанному, доказательственной базой, свидетельствующей против ее научности. С таким же успехом можно было бы отрицать и научность теории. В этой связи, разумеется, было бы желательно иметь еще и доказательство того, что в словах подобного рода из самого факта изменчивости предмета науки права с неизбежной необходимостью вытекало бы доказательство его произвольной изменяемости, свидетельствующей против юриспруденции как науки. Однако росчерк пера законодателя, меняющий прежний предмет науки на новый, не более «произволен», чем взмах пера поэта, который меняет эстетическую оценку ценности, что заставляет заново переписывать историю литературы, чем удар меча полководца, меняющий оценку политической ценности, и это требует заново переписывать политическую историю. Каждый росчерк пера -лишь продиктованный росчерк пера, причем продиктованный историей. Единственное отличие изменчивости предмета науки права от изменчивости предмета исторической науки заключается в том, что в первом случае изменение осуществляется моментально: посредством исторического акта, а во втором - по большей части, но отнюдь не всегда, в процессе более или менее продолжительного исторического развития.

На этом заканчивается рассмотрение общей части философии права. Остается провести философско-правовой анализ ключевых проблем отдельных отраслей права. Поскольку нет ни одного предмета, который можно было бы рассматривать одновременно как с научной, так и с философской точек зрения, то выбор вопросов, подлежащих анализу, неизбежно в определенной мере носил произвольный характер. При этом автор руководствовался стремлением показать эффективность разработанных в общей части понятий для наиболее им соответствующих проблем. Однако прежде чем приступить к рассмотрению животрепещущих вопросов различных отраслей права, необходимо коснуться общей проблемы основополагающего деления всего права в целом с философско-правовой точки зрения.

Частное право укрывается под защитой публичного права.

Бэкон

§16. Частное и публичное право

Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями позитивного права, которых могло и не быть в каком-либо позитивном правопорядке. Логически они скорее предшествуют любому правовому опыту и изначально требуют его проявления. Это - априорные правовые понятия. Но не в том смысле, что разделение на частное и публичное право было известно с давних пор - немецкое право не знало такого разделения вплоть до рецепции римского права'"⁹'. И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное право практически полностью поглощается публичным"'"'. А анархизм требует исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в том смысле, что границы разграничения между частным и публичным правом повсюду должны пролегать одинаково: например, трудовые отношения имеют как частно-правовую, так и публично-правовую природу. И наконец, не в том смысле, что каждая отрасль права должна исключительно подлежать или только частному, или только публичному: в трудовом и экономическом праве частное и публичное право неразделимы¹. Вернее, понятия «частное» и «публичное» право апри-

¹"^9> На семинаре 6 июля 1932 г. меня упрекнули в том, что мое стремление придать категориям публичного и частного права априорность выглядит насилием над средневековым и англосаксонским правом. Я отвечаю: «Действительно, было бы несправедливо по отношению к истории и национальным особенностям этих правопорядков вводить деление на публичное и частное право. Но это касается лишь исторического и сравнительно-правового рассмотрения. Лишь опыт мог бы показать, не способствовало бы такое разделение развитию средневекового и англосаксонского права». Я ссылался далее на мое критическое описание средневекового права в моем «Введении» посредством этих категорий, что помогло раскрыть характер этого права и сделало понятным, почему от такого деления отказались. См. также возражения: Below, 3 Der Dt. Staat des M. A. I [1914] Register unter Radbruch.

⇐ Предыдущая 7 8 9 10 111213 14 15 16 Следующая ⇒