Тихонравов, Ю. В. 35 страница

117 См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм.- М.- 1924.- С. 16; Он же. Избранные произведения по общей теории права и государства.-М.- 1980.- С.53.

118 См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия.- М.- 1970.- С.169-171; Плотниекс А.А. Становление и развитие марксистско-ленинской теории права в СССР. 1917 - 1936 гг.-Рига.-1978.-С, 154-174.

119 Советское государство и революция права.- 1930.- N 10.- С.7.

120 Стучка П. Конституция гражданской войны // Пролетарская революция и право.- 1918.-N3-4.

няемая организованной его силой"121. Оно было включено в "Руководящие начала по уголовному праву РСФСР", утвержденные Наркомюстом в 1919 г. Впоследствии это определение было несколько уточнено и расширено в целях более глубокого отражения классовой природы, права.

Понимание права, предложенное П.И.Стучкой и обоснованное им в ряде работ122, лежит, скорее всего, в русле со-циелерической юриспруденции, отличаясь от большинства определений подобного типа акцентом на классовых основах права и закона. Правообразующей средой выступает здесь общество, точнее общественные классы, а государство особо не выделяется среди классово-общественных факторов, придающих силу правовой системе. Лишь в более поздних работах П.И.Стучка вынужден был отвести в своей концепции определенное место государству, установив его типичными для социологических школ права приемами и средствами.

Ведущим моментом в правопонимании является классовый интерес, точнее интересы господствующего класса, порождающие систему (порядок) общественных отношений. Господствующий класс организует охрану и поддержку правовых отношений, действуя как через государство, так и в других формах. В сфере права, таким образом, классовые интересы есть исходный конструктивный материал; классовые отношения, отражающие эти интересы, - первичны, а нормы права и законы, издаваемые государством, - вторичны. "Кто понял, что собственность, наследство, купля-продажа и т.д. не что иное, как правовые отношения, а стало быть, и формы общественных взаимоотношений людей, тому откроются глаза и на те общественные отношения, которые кроются за всякой действительной правовой статьей закона"123. Закон, согласно теории П.И.Стучки, является Просто способом организованного массового действия государства, необходимым до тех пор, пока существует само государство. Принуждение, исходящее от господствующего класса, охраняющего созданную им систему общественных от-

121 Собрание узаконений РСФСР.- 1919.- N 66.- Ст.590.

122 См., например: Стучка П.И. Учение о Советском государстве и его конституции,- М. - Пг.- 1922; Он же. 13 лет борьбы за революционно-марксистскую теорию права.- М.- 1931; Он же. Революционная роль советского права.- М.- 1932.

Стучка Л.И. Революционная роль советского права.- С.11.

ношений, есть очень важный признак права, и П.И.Стучка, по существу, солидарен с Р.Йерингом, "самым смелым и самым откровенным представителем буржуазной науки права", который выделял в праве защищаемый принудительными средствами господствующий интерес.

Таким образом, поиски нового правопонимания в 20-х -начале 30-х гг. велись в сложной и крайне противоречивой идеологической обстановке. По утверждениям многих западных авторов, теоретический марксизм беден в юридическом плане, дает слишком мало конструктивного материала для построения своей собственной теории права124. Но в двадцатые годы удалось преодолеть первый барьер на пути правового развития страны - марксистское положение об изначальной иллюзорности права, о праве как концентрате идеологических фальсификаций. Прорыв был совершен, и появилось множество концепций советского права. Но все они останавливались перед другим барьером, возведенным в марксизме. Он заключается в противопоставлении правовой и социальной систем, признании полной зависимости первой от второй. К.Маркс, по словам К.Поппера, "настаивал на "реальности" экономических факторов и считал правовую систему только надстройкой, прикрытием реальности и инструментом классового господства"125. Любая марксистско-ленинская трактовка права подчеркивала производность правовой системы от экономических условий развития общества, определяла границы права с учетом его способности оформлять и отражать действительные процессы и явления.

В ряде случаев это оборачивалось невероятным обеднением понятия права, полным или почти полным его опустошением. Вульгаризациям не было предела: право есть "внешняя оболочка", костюм общественных отношений, оно никогда не является содержанием, а только формой, мундиром, в который рядятся экономические факторы126. Но и в серьезных работах по теории советского права мысль о том, что право относится к экономике, как форма к содержанию, присутствует

124 Эту тему, в частности, развивал Ганс Кельзен в известной антикоммунистической работе. См.: Kelsen H. Communist Theory of Law.- London.-1945.

125 Поппер К. Открытое общество и его враги.- Т.2.- М.-1992.- С. 143.

126 См.: Подволоцкий И. Марксистская теория права.-М.-1925.-С. 144.

как почти обязательный элемент. Исходя из этого, П.И.Стучка предлагал ввести совместное преподавание права, политэкономии и экономической политики. И.Разумовский пришел к выводу, что право "составляет не более как исторически отдифференцированный от классовой экономики идеологический момент той же самой экономики", |27момент формальный и подчиненный. Связь между экономикой и правом (базисом и надстройкой) трактуется односторонне: право зависит от экономики, а экономика от права - нет. Подобные упрощения сегодня для нас очевидны, но в то время советские ученые-юристы, стремившиеся очистить теорию социалистического права от идеалистического влияния, старого юридического мировоззрения, не замечали крайностей и преувеличении в своих теоретических конструкциях .

Жесткость антиправовых установок марксизма была в значительной мере смягчена В.И.Лениным, который руководствовался при этом соображениями политической целесообразности, стремлением преодолеть в государственном строительстве трудности, связанные с анархизмом и неорганизованностью. В итоге, замечает французский юрист Жан Карбонье, "марксизм пришел к некоторому юридическому оптимизму, к признанию необходимости сохранения права, хотя бы как формы. Таким образом, из марксизма исчезли те положения, которые отталкивали от него юристов, преданных своей профессии, и тех социологов права, которые вышли из юридической среды"129. Всего этого было достаточно для того, чтобы во второй половине 20-х гг. теоретико-правовые дискуссии в СССР оживились, разнообразие точек зрения и подходов к пониманию права достигло степени, сравнимой с дореволюционной.

Помимо основных марксистских направлений в теории права, представленных П.И.Стучкой и Е.Б.Пашуканисом, появились полумарксистские и вовсе немарксистские концепции. Некоторые юристы пытались возродить традиции психологической школы права (М.А.Рейснер, Е.А.Энгель, И.Д.Ильинский и др.), применить теорию социальных

127 Разумовский И. Проблемы марксистской теории права.- М.-1925.- С.42.

128 Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. Учебник для вузоь.-М.: Изд-во БЕК, 19%. - С.69-70.

129 Карбонье Ж. Юридическая социология.- М.- 1986.- С.125-126.

функций Л.Дюги к советской правовой действительности (А.Г.Гойхбарг, Я.А.Канторович, С.И.Аскназий и др.); оживились юридико-позитивистские настроения (С. А. Кот ля-ревский, З.Э.Понтович, В.Н.Дурдеиевский, Л.В.Успенский и др.). "Все-таки право есть совокупность норм"130,- писал С.А.Котляревский вопреки господствующему тогда представлению о праве как системе общественных отношений. Такой же точки зрения придерживался и юрист новой формации Н.В.Крыленко, занимавший в то время видные государственные должности. Право, полагал он, это не система общественных отношений, а лишь отражение в писаной или неписаной форме отношений людей друг к другу- По своему содержанию право есть система норм, имеющая задачей сначала охранить (с помощью тюрем и войск), потом оправдать (с помощью университетов) существующий порядок131. Примечательно, что Н.В.Крыленко одним из первых советских юристов вводит сильный этатический элемент в понимание права. "Если мы раньше, - писал он, - определили прайс как отражение в писаной или неписанной форме реальных общественных отношений, то государство есть не что иное, как те же определенным порядком организованные и принудительным порядком поддерживаемые общественные отношения"132. Теоретически это открывало путь к будущему огосударствлению (этатизации) советского права. В этом направлении шло и политическое развитие страны. К началу 30-х гг. этатическое правопонимание получает официальную поддержку. Все остальные теории права, включая влиятельные концепции П.И.Стучки и Е.Б.Пашуканиса, подверглись резкой критике. На I Всесоюзном съезде марксистов-государственников (1931 г.) Е.Б.Пашуканис и другие юристы вынуждены были выступить с разоблачением своих ошибок и самокритикой133. Нажим сверху на юридическую науку возрастал, она была призвана подводить теоретиче-

130 Котляревский С,А. Теория относительности и правоведение // Советское право.- 1924.-N1.-C.43.

131 Крыленко Н.В. Беседы о праве и государстве.- М.- 1924.- С.25-26 и да* лее.

132 Там же.- 1924.- С.79.

133 Пашуканис Е.Б. За марксистско-ленинскую теорию государства н права. Доклад на I Всесоюзном съезде марксистов-государственников.- М.- Л.-1931.

скую основу под сталинский режим политического насилия, устанавливающийся в стране.

Путь к неограниченной, непререкаемой власти Сталина проложен грубейшими нарушениями законности, которые маскировались революционной фразеологией, лицемерными декларациями и лозунгами. Незаконные и узаконенные репрессии затронули все слои общества, практиковались в отношении целых наций и народностей. Действовал хорошо налаженный принудительно-репрессивный аппарат государства: органы внутренних дел, суд, прокуратура, призванные стоять на страже правопорядка и законности, превращались в орудие массовых преследований, сами творили беззаконие. Именно в это время (точнее, в 1938 г.) А.Я.Вышинский с помощью своих последователей утвердил догматическую теорию права, приспособленную к нуждам административно-командного руководства страной, принудительно-репрессивной активности органов государства. "Право, - писал Вышинский, - совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.

А советское право осуществляет охрану, служит закреплению и развитию общественных отношений и порядков, выгодных и угодных трудящемуся народу, рабочим, крестьянам, трудящейся интеллигенции Советской страны"134. Это определение права ведь вошло на долгие годы в "арсенал" марксистско-ленинской теории государства и права.

Новая "философия права" являлась, в сущности, весьма своеобразной версией этатического позитивизма. Плоть от плоти тоталитарного понимания политической власти, она сводила все правовое к предписаниям и приказам сверху, не видела в праве ничего, кроме инструмента утверждения политической мощи государственного аппарата, средства государственного принуждения135.

Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права.- М.-1949.- С.4. Теория права и государства... - С.72.

В основу "нового" понимания права легла дефиниция, предложенная А.Я.Вышинским и обсуждавшаяся в июле 1938 года на Всесоюзном совещании работников науки советского права: "Советское социалистическое право есть совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных социалистическим государством и выражающих волю рабочего класса и всех трудящихся, правил поведения, применение которых обеспечивается принудительной силой социалистического государства..."136. В дальнейшем данное определение многократно дополняли и "приодевали", но суть его осталась неизменной до наших дней. В центре понятия права стоит государство, оно устанавливает и санкционирует юридические нормы, обеспечивает их принудительное исполнение. Это - этатическая концепция права, которой суждено было долгое время монопольно господствовать в советской юридической науке, вытеснив все другие теоретические построения, прежде всего социологические подходы к праву. Конструкции П.И.Стучки и Е.Б.Пашуканиса выводили право на общество, здесь же право - всего лишь нормы, веления государства, обращенные к обществу как объекту регулирования. У П.И.Стучки создает право и обеспечивает его исполнение господствующий класс, пользуясь государственными средствами, здесь - государство творит право и принудительная сила исходит именно от него.

Таким образом, в 1938 г. в советской юридической науке произошла смена правовой парадигмы, что стало возможным в условиях особой политической ситуации того времени, в силу жесткой диктатуры, всевластия Сталина. Новая парадигма сводила на нет роль общества в формировании права и юридических институтов, судьба права была фактически полностью отдана государству, понимаемому в смысле аппарата управления и бюрократического контроля над обществом. В отечественной и зарубежной литературе то определение права называли марксистским, социалистическим, но на самом деле "марксизм" его очень поверхностный и состоит лишь в признании классового характера права и обусловленности его экономическим развитием общества. Но с

136 Основные задачи советского социалистического права. Материалы первого совещания научных работников права 16 - 19 июля 1938 г.- М.- 1938.-С.Ш.

точки зрения марксизма-ленинизма эти признаки присущи широкому кругу социальных феноменов и не выражают специфики права. "Демократический" элемент социалистического правопонимания - "нормы права выражают волю рабочего класса и всех трудящихся" - был, в сущности, не таким уж выдающимся тактическим приемом, но он сослужил плохую службу юридической науке: много десятилетий подряд ученые-юристы каждый закон и чуть ли не каждое правовое установление, родившееся в бюрократических кабинетах, привычно объявляли выражением воли трудящихся, общенародной воли.

Если предположить, что концептуальный перелом в советской теории права, осуществленный в 1938 г., имел своей целью дать идеальную концепцию права для авторитарного государства, то она, несомненно, была достигнута. На теоретическом уровне связь права с обществом потеряла какое-либо значение, право переместилось почти исключительно в сферу государственного бытия, а там, позитивистски отделенное от социального контекста, превратилось в некий агрегат из догматизированных статей и параграфов. Вместо того чтобы в качестве относительно самостоятельного общественно-государственного явления устраивать, упорядочивать отношения между гражданским обществом и государством, право оказалось как бы под государством, стало частью его политико-административного инструментария, средством оформления его команд137.

Было бы, конечно, преувеличением считать предложенную А.Я.Вышинским дефиницию права причиной у ка-занных деформаций во взаимоотношениях общества, государства и права, но в целостной системе авторитаризма у нее было свое прочное, логически обоснованное место.

С некоторой либерализацией в общественной жизни в постсталинский период связаны попытки поколебать господство правопонимания, которое сводит право к совокупности установленных государством норм. Начиная с середины 50-х г. в теории советского права развернулась полемика между приверженцами официального правопонимания (С.С.Алексеев, например) я сторонниками его расширения или пересмотра (А.А.Пионтковский, С.Ф.Кечекьян, Д.А.Керимов,

Теория права и государства... - С.74-75.

В.С.Нерсесянц, Е.А.Лукашева и др.). Долгое время, однако, дискуссии обходили самое главное - этатическую суть пра-вопонимания, дело сводилось к столкновению между "узким", "нормативистским", и "широким" подходом к праву. Но спор, в сущности, был не об объеме понятия. Попытки некоторых авторов осудить нормативизм в праве не могли быть успешными, потому что право, как бы мы его ни понимали, в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно. Любая концепция, игнорирующая это обстоятельство, ущербна. Точно так же нельзя избежать и "широты" понимания права, ибо право развертывается на разных уровнях бытия, оно намного сложнее и масштабнее, чем можно себе представить исходя из его определения как совокупности норм.

Дискуссия о понятии права в советской юридической литературе практически не выходила за рамки правового позитивизма: одни ее участники не желали покидать почву эта-тического позитивизма, а другие, склонные к социологиза-ции правовых проблем, предлагали конструкции в духе социологического позитивизма. Юридическая мысль вновь вращается в привычном круге идей. И хотя в последнее время наметились довольно интересные подходы к пониманию права (например, в работах В.С.Нерсесянца), проблема поиска новых определений остается открытой. В невероятно сложных политических и социально-экономических условиях России предстоит сделать выбор основных ориентиров и принципов правового развития, а для этого, прежде всего, необходим выбор правопонимания.

IV. ЖИВОЕ ПРАВО

Живое право есть наиболее естественная и безболезненная форма существования права. Как и естественное право, живое право сверхпозитивно. Позитивное право составляет лишь актуализированную часть живого права, поскольку нормы этого права живут в общественном сознании (или в коллективном бессознательном) и открываются в позитивных формах лишь в процессе правореализации, то есть, например, в результате решения суда. Живое право существует не везде, но лишь в тех обществах, где право возникло из обычая. Эмпирически доступным и действенным оно становится лишь благодаря непосредственной юридической практике -правосудию. Концепции живого права и методы его исследования разрабатываются в рамках различных направлений феноменологии права.

Под обычаем, как правило, понимают правила поведения, которые в результате многократного, более или менее длительного применения входят в привычку людей и таким образом регулируют их поведение1. К обычным нормам относят нравы, традиции, обряды, ритуалы и т.п.

Если мораль есть система совершенно ничем не подкрепленных требований к поведению человека, то обычай есть требование, подкрепленное традицией. Традиция в данном случае выступает как обобщение длительной общественной практики, основанное на многократном опробовании тех или иных действий и дающее авторитетное подтверждение их эффективности. Если мораль говорит: "Поступай так-то и не спрашивай, почему ты должен это делать", то обычай говорит: "Поступай так-то, потому что так поступали и поступают другие". То, что в религии было ясным смыслом, а в

См.: Общая теория права и государства. Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. - 2-е издание, перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1996.- С..

морали - абстрактным внутренним чувством, в обычае становится общепринятым стереотипом.

Обычай, так же как и религия и мораль, имеет тенденцию превращаться в право. Данное превращение случается в тех случаях, когда господствующие в форме обычаев основания активности людей, перестают эффективно выполнять свою роль. Обычай становится господствующей формой духа в результате последовательного кризиса и омертвления религии и морали, поэтому кризис обычая, когда общественное мнение теряет свою силу и люди перестают следовать тому, что принято, с необходимостью ведет к возникновению обычного права - системы регулирования активности людей, в которой то, что ранее было просто принято, теперь охраняется реальной властью.

В средние века (V-XI века в Европе) именно обычаи регулировали наследственные, семейно-брачные отношения, взаимозависимость людей, их безопасность, военные конфликты, территориальные споры, имущественные владения (наряду с таким своеобразным механизмом регулирования, как генеалогия) и т.д. И все же обычаи приобрели правовую характеристику лишь тогда, когда, во-первых, их исполнение начали обеспечивать церковные или королевские суды, а, во-вторых, они были записаны в разных сборниках-кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них ссылались при решении споров. Именно суды - новый институт формирующейся европейской государственности в средние века - придавали обычаям правовой характер, превращали обычаи в одну из форм права - правовой обычай. Государство - то или иное европейское королевство - с помощью специального государственного органа - королевского суда - признавало за обычаем общеобязательность, формальную определенность, возможность обеспечивать его государственным принуждением. Тем самым, обычай превращался в правовой обычай, а совокупность этих правовых обычаев - в обычное право. В феодальной Франции, например, было известно до 300 систем местного обычного права (кутюмов). Это право постепенно заменяло денежными штрафами, иными имущественными возмещениями "кровную месть", поединки, снижало агрессивность, укрепляло стабильность. В этом своем качестве - правовом - обычай действительно подпадает под определение права, как,

впрочем, и другие формы, в которых право находит свое выражение - нормативно-правовой акт, судебный прецедент, некоторые корпоративные нормы, доктрины (в ряде стран) и т.д. Эти формы выражения права дают нам возможность и знать, и ощущать действие права как социального института, в том числе и действие правового обычая.

Примеры возникновения права из обычая относительно немногочисленны, так как в истории достаточно редко бывают ситуации, когда дух последовательно, без скачков проходит все стадии своей естественной эволюции. Для того чтобы господствующая в конкретном обществе система оснований человеческой активности могла спокойно пройти цепочку форм религия - мораль - обычай - право, это общество должно существовать в достаточно стабильных, можно даже сказать, исторически тепличных условиях - без серьезных посягательств воинственных соседей, бурных социальных кризисов, революций, стихийных бедствий и т.п. Между тем, именно так сложились обстоятельства для многих стран Западной Европы, этого укромного уголка Евразии, а особенно для Британии. Эта расположенная на самом что ни на есть отшибе цивилизованного мира страна последний раз пережила завоевание в 1066 г. Именно поэтому британские традиции так сильны и играют ведущую роль в регуляции поведения британцев; и именно поэтому англо-саксонское право сформировалось как подкрепленный властью обычай, то есть обычное право - common law. Данное обстоятельство, как это ни парадоксально, роднит Британию, которая была крупнейшей в истории метрополией и "оплотом цивилизации" перед лицом мира "дикарей", с некоторыми ее колониями, а именно с так называемыми "примитивными" племенами джнуглей и пустынь, многие века прожившими в полной изоляции и также пришедшими к обычному праву.

Как на почве превращения религии в право возникали богословские концепции права, а на почве превращения морали в право появлялись естественно-правовые доктрины, так на основе обобщений превращения норм обычая в правовую систему в конце XVIII - начале XIX веков в Германии сформировалась историческая школа права,

Основоположником этого направления юриспруденции стал Густав Гуго (1764 - 1844) - профессор Геттингенского университета, автор "Учебника естественного права, как

философии позитивного права, в особенности - частного права". Виднейшим представителем этой школы был Карл Савиньи (1779 - 1861), изложивший свои взгляды в книге "Право владения", в брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" и в шеститомном сочинении "Система современного римского права". Еще одним лидером исторической школы был Георг Пухта (1798 -1846), к основным произведениям которого относятся работы "Обычное право" и "Курс институций". К представителям исторической школы относят также Гомайера, Шталя и других. Следует также отметить, что продолжателем некоторых идей исторической школы права в известной мере можно считать Е.Эрлиха, который выдвинул концепцию "живого права", которое, по сути, как замечает Э.А.Поздняков, "есть не что иное, как то же обычное право, приоритет которого над правом положительным утверждался в немецкой школе со времен Савиньи и его последователей"2. Это очевидно из положения основанной им школы, что право есть совокупность установлений, повседневных обычаев и принципов справедливости, соблюдаемых членами общества, но не корпус приказов и норм, исходящих от суверенной власти3.

Историческая школа права возникла как определенная реакция на доктрину естественного права в целях защиты уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья. Представители исторической школы рассматривали право как выражение духа народа, складывающегося, подобно языку, постепенно, в ходе исторического процесса, независимо от субъективных воззрений законодательной власти государства. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности предписаний, которые навязываются обществу людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Как частное, так и публичное право возникает спонтанно и своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Законодатель правомочен фиксировать лишь то, что уже сложилось как

2 Поздняков Э.А. Философия государства и права.- М.-1995.- С.207-210.

3 См.: Bodenheimer E. Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law.-Cambridge Massachusetts.- 1974.- P.257.

право. Гуго, например, считал и доказывал, так право создается не только государством, но и самостоятельным развитием в виде норм, добровольно принимаемых народом, подобно тому, как язык не возник из договора и не дан готовым от Бога, а развивается сам собою. Акты власти дополняют позитивное право, но "сделать" его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр "национального духа", глубин "народного сознания" и т.п.

Таким образом, право с точки зрения представителей исторической школы есть продукт народного духа, народного правового убеждения. Развитие права заключается в том, что народный дух постепенно обнаруживает объективно содержащиеся в праве HOf мы. Поэтому право существует не в виде формальных прав, а в виде живого представления правовых институтов в их органической взаимосвязи. Юристы же лишь извлекают правиле нормы путем анализа и изучения опыта существующего права. ?

Консерватизм и ограниченность исторической школы проявились в отрицании роли субъективного правотворчества и значения нового законодательства в прогрессивном изменении общественной жизни. Историческая школа чрезмерно преувеличивала место обычая в системе нормативного регулирования общественных отношений, ставя его над законом, отрицала возможность законодательным путем изменить реально существующее право. Представители исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой существующего порядка, каким бы консервативным он ни был (Г.Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих в народном духе необъяснимых превращений (К.Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать "общее убеждение нации", при этом условии правовые нормы будут обладать сакральным значением и потому приобретут самодовлеющую ценность (Г.Пухта).

С другой стороны, представители исторической школы права справедливо считали, что законодатель не может тво-

рить нормы по своему субъективному усмотрению. Его задача состоит в том, чтобы познать объективные потребности общественного развития, интересы отдельных людей и правильно сформулировать их в нормах права.

Историческая школа, опираясь на реальные процессы формирования права в средневековой Европе из обычного права, утверждала, что главное в этих процессах - самоорганизующие начала, спонтанное, стихийное развитие. Примерно так же, как развивается национальный дух, язык, -утверждали сторонники исторической школы права, - развивается и право.

Эта школа использовала категории общей воли, общего убеждения. Савиньи писал: "право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волею каждого отдельного индивида. Но индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и чего он желает, быть лишь как член целого". Таким образом, историческая школа, используя принцип историзма, связывало право с более глубокими этнокультурными пластами, с самоорганизующейся природой права, его эволюцией.

Савиньи в 1814 г. выступил со знаменитым памфлетом, который был направлен против предложения о кодификации законов различных немецких княжеств на базе Римского права и кодекса Наполеона, также в общем основывавшегося на том же Римском праве. Савиньи подверг это предложение резкой критике. В основе главной его посылки лежало утверждение, что право не является чем-то, что можно создать по произволу и преднамеренно каким-нибудь законодателем. Право, считал он, есть продукт "внутренних, молчаливо действующих сил". Оно глубоко укоренено в прошлом нации, и его истинные истоки находятся в народной вере, обычаях и "здравом смысле народа". Подобно языку, государственному устройству, манере поведения народа, право определяется, прежде всего, особым характером нации, ее "национальным духом" (Volksgeist). В каждом народе, указывал Савиньи, развиваются определенные традиции и обычаи, которые благодаря их непрерывному действию переходят в юридические нормы. Только путем тщательного изучения этих традиций и обычаев можно найти и подлинное содержание права. Право в его действительном значении идентично мнению народа относительно его прав и справед-

⇐ Предыдущая 30 31 32 33 343536 37 38 39 Следующая ⇒