Тихонравов, Ю. В. 37 страница

8 Holmes О.W. Collected Legal Papers.- N.-Y. -1920.- P. 173.

9 Holmes O. W. The Common Law.- Boston.-1945.- P.35. 10

Frank/. Op. cif.- P.312.

"социальных сил", стоящих за писаными ("бумажными") нормами права.

Вторая школа, получившая название "правового реализма" или "конструктивного скептицизма", представляет собою весьма аморфное, не отличающиеся достаточной определенностью направление в юриспруденции США, принимающее у отдельных представителей этой школы эмпирико-социологическую, бихевиористскую, номиналистическую либо психоаналитическую (фрейдистскую) окраску. Среди сторонников правового реализма наиболее известными являются Левеллин, Мур, Фрэнк, Рейдин, Олифант и другие. Придавая решающее значение в правовом процессе множеству эмпирических факторов, правовые реалисты считают его совершенно неконтролируемым и не поддающимся предвидению. Область права у них - это искусство, а не наука, сфера эмоций и интуиции, а не рационального мышления и логики.

Несмотря на частные различия, ведущие доктрины современной правовой идеологии США сходны между собой в главном - обе ни исходят из одной и той же субъективно-идеалистической методологии. Прочно утвердившийся с конца XIX в. в американской философии права прагматизм трансформировался в удобную для целей апологетики правовую методологию, вытеснив прежний юридический догматизм субъективно-релятивистским методом правового мышления. Единство методологической основы у этих школ наиболее отчетливо проявляется в трактовке двух центральных и наиболее запутанных в американской юриспруденции проблем:

4 проблемы законности и правотворчества;

4 проблемы судебных функций и принципов правосудия.

Лейтмотивом рассуждений правовых идеологов США о праве и законности становится прагматическая идея "социального интереса". Постоянно подчеркивая реалистичность, прагматический характер своих позиций, правоведы считают излишним в новых условиях прятаться за теологические мифы: судья у них не "открывает" уже существующие правила, а создает новые нормы права. Руководящим принципом деятельности для судей выступает при этом не идея вечной и неизменной справедливости, а нечто реальное - зависящая от конкретных условий социальная выгода. "Судьи,

- пишет Фрэнк, - несомненно, создают нормы права, которые отражают их взгляды относительно желательной социальной политики. Или даже, как говорил известный юрист Сейер, в этих нормах судьи должны попытаться выразить "мнение общества относительно того, что является справедливым и выгодным". Слово "выгодное", - продолжает Фрэнк, - является весьма существенным. Оно обращает внимание на тот факт, что большинство из первоначально создаваемых судьями норм, хотя сами судьи часто лишь неясно сознают это, представляют собой судебные компромиссы или урегулирования между противоречивыми социальными интересами и тем самым выражают суждения о ценностях и политике"11.

В отличие от законодательных органов, суд, по мнению американских идеологов, непосредственно сталкивается с жизнью - реальными социальными конфликтами и противоречиями. Он лучше знает, что является социально выгодным на сегодняшний день и в данных условиях. Отсюда "демократическая" идея - передать суду широкие функции правотворчества, что фактически приводит к отказу от ранее провозглашенного принципа законности как законодательно оформленной системы всеобщих и обязательных правовых предписаний. Требование законодательства снизу, по существу, служит лишь удобной формой прикрытия правового нигилизма, ибо неконтролируемое правотворчество судов на практике большей частью превращается в откровенный судебный произвол.

Представители социологической юриспруденции мотивируют свой отказ от устойчивой системы права тем, что писаное право, по их мнению, лишь пустая бумажка, поэтому и выраженные в нем нормы - не что иное, как "бумажные", "псевдо", или "словесно" сформулированные" правила ("paper rules", "pseudo rules" etc)12. "Реальные" же правила, которые лежат за бумажными, следует искать в "самой жизни". Лишь тщательный анализ решений и поступков лиц, занятых в государственном и судебном управлении, позволяет выявить лежащие в основе их поведения единообразия и

Ibid.- P. 256.

12 См.: Llewellyn К. A Realistic Jurisprudence - the Next Step // Columbia Law Review.-1930.- Vol.30.- P. 433.

стандарты, которые и служат основой того, что называют "реальными нормами"13.

Правовые же "реалисты" полагают, что любая писаная норма права, содержащая общее правило, является фикцией именно в силу своей общности, поэтому к ней надо относиться как к чистой условности. Реальные права и обязанности, а также нормы, регулирующие отношения, - это не пустые и формальные обобщения (абстракции), а нечто всегда единичное. Единичные права и обязанности выявляются лишь в решениях судов, анализирующих конкретную ситуацию. До и помимо судебных решений нет ни прав, ни обязанностей, как нет устойчивых и определенных норм для выявления действительных правоотношений.

Подход "социологов" отличается от позиции "реалистов": если первые не исключают возможности выявления так называемых реальных норм, конструируемых на основе анализа социальной практики, то вторые считают абсурдной самую идею отыскания правовых стандартов и общих правил поведения. Однако вывод, к которому приходят представители обоих направлений, одинаков - отрицание права как фиксированной и устойчивой нормативной системы. В итоге получается, что право - это то, что решает суд. Вместо идеи законности и правопорядка выдвигается идея судейского правотворчества. При этом суд не случайно и время от времени, а закономерно и постоянно создает правовые нормы, когда выносит решения по конкретным делам.

"Я рассматриваю созданное судьями право как реальное явление жизни ..., - писал видный единомышленник Паунда судья Кардозо. - Едва ли сегодняшняя норма может соответствовать вчерашней, противоположной ей норме... Изменения в праве, при большинстве из них, осуществляются судьями. Результатом этого является не просто дополнение или модификация, а революционизирование и трансформация"14.

Юристы-теоретики и судьи-практики относятся к изредка раздающемся в американской литературе голосам в защиту правовой стабильности и определенности как к

13 См.: Llewellyn К. On Reading and Using the New Jurisprudence // Columbia Law Review.- 1940.- Vol.40.- P.582.

14 Cardoso B. Selected Writings.- N.-Y.- 1947.- P.27.

"младенческой вере в иллюзии" и судебному лунатизму", от которых следует как можно скорее отказаться. При этом отказ от правовой стабильности, как правило, теоретически оправдывается ссылкой на релятивистски понимаемую идею развития. "Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих взаимоотношений, - утверждает Фрэнк. - Постоянное развитие беспрецедентных проблем требует, чтобы правовая система была способна к текучести (fluidity) и гибкости (pliancy). Неопределенность права - это не неудачная случайность, а замечательная социальная ценность"15. Постоянное "Революционизирование" американским судом правовой системы США колеблет ее и без того расшатанную стабильность и служит весьма удобной ширмой для неконтролируемой деятельности судов.

Эту же цель преследует и резкая критика ведущих правовых идеологов в адрес прецедентной системы с ее принципом stare decisis, то есть требованием оставаться верным прежним решениям судов. Юристы США прекрасно понимают, что нынешняя практика американских судов весьма далека от теории прецедента, ибо судьи умело пользуются достаточно разработанным еще в прошлом веке методом "стерилизации" прецедентов. По существу, теория прецедента похожа, по выражению одного из американских судей, на ту собаку, которая больше лает, нежели кусается, ибо судебная практика идет совершенно иным путем, нежели тот, который рекомендуется доктриной. Будучи прагматистами, современные теоретики права предлагают просто отказаться от этой изживающей себя половинчатой системы, которую они называют системой "теологической выработки догматов" (Холмс), "судейского субъективизма" (Аллен) или "повторения набожных псалмов" (Рейдин). По мнению видных представителей реалистической школы, теория прецедента одной лишь словесной верностью прежним решениям способствует "осуществлению несправедливости", ибо "препятствует желательным социальным изменениям в праве (Фрэнк),

Правильно критикуя доктрину stare decisis и прецедентную практику, правовые "реалисты" ведут эту критику справа.

Frank J. Law and the Modern Mind.- N.-Y.- 1963.- P.7.

Старая стыдливо-субъективистская система законности судейского нормотворчества как средства формирования судом желательной социальной политики. Поскольку суд создает нормы, то он вправе, по их мнению, и менять их по своему усмотрению, не надеясь и не дожидаясь законодателя. Эта "миниатюрная законодательная ассамблея" более оперативна и более действенна в создании "бесшумного" законодательства, нежели открытая для публичной критики, и посему недостаточно, по их мнению, поворотливая официальная ассамблея - Конгресс США и законодательные органы штатов.

Не менее важную роль в деле разрушения и игнорирования неугодной в новых условиях законности правовая идеология США отводит суду присяжных. В Соединенных Штатах система жюри (суд присяжных) остается относительно устойчивым институтом правосудия, хотя в Европе она переживает серьезный кризис и постепенно приходит в упадок. При этом как в федеральных судах, так и в юрисдикции штатов преимущественно действует система общего вердикта, когда присяжные (жюри) выносят недетализированное и немотивированное решение, в котором не сообщается ни об установленных фактах, ни о применяемом законе. В нем содержится лишь суть судебного повеления, а именно: "взыскать в пользу истца (или ответчика) определенную сумму" или "признать вердикт в пользу (или против) обвиняемого'06. "В подавляющем большинстве случаев вердикт является полнейшей тайной, набрасывая непроницаемое покрывало на деятельность присяжных", - пишет американский юрист Сандерленд, долго изучавший систему жюри. "Общий вердикт, - продолжает он, - так же загадочен и фактически непостижим, как и осуждение, выносившееся древними прорицателями... Оба основываются на одном и том же - презумпции мудрости. Суд ограждает жюри от любых расследований и вопросов в такой же мере, как и церковные авторитеты защищали жрицу, вещавшую умоляющему верующему у святого места"17.

16 Green J. Op. cit.- P.270.

17 Sunderiand P, Verdicts, General and Special // Yale Law Journal.- 1920.-Vol.29.- P. 260.

Немотивированный вердикт делает жюри неконтролируемой силой в американской судебной системе. Если жюри явно не нарушает процессуальных правил, то его решение, как отмечают американские юристы, может быть произвольным настолько, насколько они того пожелают; их свободное усмотрение как в отношении фактов, так и в отношении норм права совершенно неуправляемо, а принимаемые решения не поддаются пересмотру. Именно поэтому глава социологической школы Роско Паунд расценивает практику игнорирования присяжными закона, которую он называет "беззаконие жюри" (jury lawlessness), как "великолепную корректировку права в его фактическом отправлении". Смысл "беззакония жюри", по его мнению, "состоит большей частью в том, присяжным позволяют свободно действовать при применении норм права или учиты-вать внеправовые соображения в процессе конкретного решения дела при кажущемся формальном соблюдении буквы закона"18.

Хорошо знакомый с американской практикой судья Джером Фрэнк отмечает, что суды США, "не всегда имея возможность действовать в открытую", нередко пользуются "тайными методами" для игнорирования неугодных законов. "Выдающимся среди таких методов исподтишка, - пишет он, - является наше поразительное использование суда присяжных"19. В таком же плане расценивает суд присяжных и Американская ассоциация адвокатов. В одном из ее официальных докладов указывалось, что в нынешней судебной системе Соединенных Штатов жюри нередко исполняет роль "бастиона, который стоит между индивидом и неразумным законом".

В американских судах, разумеется, бывают случаи, когда присяжные, игнорируя закон, вступают в противоречие с господствующими интересами. Такие неизбежные "издержки" суда присяжных с лихвой покрываются случаями противоположного порядка и не колеблют основной тенденции, ибо не идут ни в какое сравнение с преобладающим потоком молчаливо одобряемого "беззакония жюри", полностью совпадающего с официальной политикой. Выразительной политической характеристикой суда присяжных могут

18 Цит. по: Frank J. Courts on Trial.- P. 127.

19 Frank }. Law and the Modern Mind.- P. 183.

служить многочисленные примеры судебных процессов с участием присяжных в южных штатах США, регулярно оканчивающиеся вынесением оправдательных вердиктов расистам, какие бы бесчинства они ни творили в отношении негритянского населения. Имевший же место в октябре 1967 г. единичный случай вынесения в одном из южных городов США под давление общественного мнения обвинительного вердикта троим белым, учинившим расправу над участниками похода за гражданские права, расценивается американской печатью чуть ли не как "революционный" отход от традиционной судебной политики.

Американские теоретики права нередко оправдывают практику "беззакония жюри" чисто методологическими соображениями, апеллируя к неизбежной, по их мнению, для любой правовой системы, в том числе и для системы права США, неопределенности и противоречивости. В этом плане весьма популярной является идея о неизбежности правовой неопределенности, когда в системе права допускается существование исключающих друг друга законов, чем и оправдывают возможность выбора наиболее подходящего законоположения, или, иными словами, право на беззаконие. "Всякая общественная группа нарушает не только те нормы, которые признаются другими группами, но даже некоторые из своих норм... Поскольку нарушение законов является нормальным элементом поведения любого члена любой группы, - пишет Фрэнк, - то "беззаконие" часто сводится лишь к упреку в ошибочном выборе тех из существующих законов, которые заслуживают быть отвергнутыми"20.

Следует отметить, что начатые Холмсом и Паундом и продолженные другими видными американскими юристами нападки на правовую стабильность не были всеобщими и абсолютными. Текучесть и неопределенность в праве предназначалась для любых типов отношений, кроме тех, которые выступают юридической формой выражения основных экономических отношений. Паунд настойчиво проводил идею, что "определенность, достигаемая механическим применением фиксированных норм права, всегда иллюзорна, когда обсуждаются вопросы человеческого поведения (human conduct)". Судьи в этих случаях, по его мнению, должны

20 Frank J. Courts on Trial.- P.369.

сознательно прибегать к широкому усмотрению, выяснять все неповторимые обстоятельства конкретного дела и применять не писаные нормы права, а гибкие оценочные стандарты21.

Принципиально иная ситуация, согласно Паунду, возникает тогда, когда объектом правового обсуждения становятся деловые отношения (business transactions). Здесь нет места свободному усмотрению, судьи должны в этом случае строго руководствоваться нормами права, которые "заранее повелительно зафиксированы и применяются механически"22. Он объясняет исключительную строгость правового процесса в спорах о собственности, коммерческих отношениях и контрактах устойчивостью и определенностью самих этих отношений.

Искусственное разделение правовой области на устойчивую и изменчивую Паунд пытается философски обосновать ссылкой на идеалистическое учение Бергсона о двух типах опыта. Право собственности тяготеет у него к области интеллекта, который схватывает общие элементы и трактует опыт как устойчивый и статический, К примеру, в отношениях, связанных с долговыми обязательствами, по Паунду, "нет ничего специфического, и они не требуют индивидуализации". Дела, связанные с человеческими отношениями, Паунд относит к области изменчивого, жизненного опыта, который связан с интуицией. Именно поэтому судьи имеют право на свободное от строгого регулирования, интуитивное решение судебных дел о человеческом поведении23.

Идея Паунда о двух областях права и соответственно о двух типах юстиции - механической и свободной - при ближайшем рассмотрении оказывается весьма искусственной по своим теоретическим предпосылкам и утилитарной по практическим целям. В действительности любые отношения, в ом числе и отношения собственности, проявляются лишь в процессе человеческих взаимоотношений. Ни один вид коммерческих или деловых отношений не может быть выявлен и разрешен без анализа конкретных поступков лю-

21 Старченко А.А. Указ. соч. - С.22-23.

22 Pound R. Interpretations of Legal History.- Boston.- 1923.- P. 121, 154.

23 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law.- Cambridge (Mass;.-1922.-P. 142.

лей, точно так же, как и любые иски, связанные с поведение людей, всегда затрагивают прямо или косвенно имущественные отношения, то есть опять-таки связаны с отношениями собственности24.

В практическом плане конструкция Паунда представляет собой не что иное, как попытку оградить от любых посягательств право частной собственности - экономическую основу современного американского общества. Паунд недвусмысленно заявляет, что строгое соблюдение норм права о собственности диктуется "социальными интересами безопасности приобретений и деловых отношений" и "обеспечивает ту определенность, которая диктуется экономическим порядком"25.

Существенные оговорки Паунда о запрете прибегать к свободному усмотрению при разрешении дел о собственности не меняют общей тенденции правовой идеологии США, требующей свободы правотворчества.

24 Старченко А.А. Указ. соч. - С.24.

33 Рошк! R. The Theory of Judicial Decision // Harvard Law Review.- 1922.-

Vd.36 I1 851, 915.

3. ФЕНОМЕНОЛОГИЯ ПРАВА

Отказ от разрешения вопроса о соотношении права и культурно-исторической реальности при помощи своеобразной феноменологической редукции выразился в трех формах. К ним относится социологическая юриспруденция, рассматривающая право как исключительно социальное явление (неотделимое от социальной стихии), экзистенциалистская философия права, рассматривающая право как атрибут человеческого существования (его экзистенциал), а также правовой реализм, в соответствии с которым право неотделимо от реальности вообще (в том числе психологической, природной и трансцендентной).

Все эти, по сути, феноменологические направления в философии права часто путают с юридическим позитивизмом. Так происходит, по всей видимости, из-за того, что феноменология, как и позитивизм, отказывается от решения вопроса о соотношении субъективного и объективного характера права. Однако делает она это совсем другим способом: если позитивизм считает саму эту проблему ненаучной, объявляя единственной реальностью лишь то, что доступно непосредственному опыту, то феноменология выносит ее за скобки, считая необходимым рассматривать субъективный и объективный, формальный и реальный характер права в его неразрывном единстве.

Феноменологические концепции, восходящие к работам Э.Гуссерля, М.Шелера, Н.Гартмана, а также экзистенциалистских авторов, приобретают особо сильное влияние на правовую мысль после 2-й мировой войны. Как реакция на длительное господства неокантианства феноменологическая линия в философии права, идущая от А.Рейнаха и Э.Штайна (1891 - 1942), акцентирует внимание на "онтологии права", однако имеет при этом в виду некое идеальное бытие права, точнее предшествующих реальным юридическим категориям и нормам "правовых эйдосов", "сущностей", "ценностей". Эти "сущности" не есть принадлежность ни объективного внешнего мира, ни внутреннего сознания и раскрываются лишь в связи между субъектом и объектом познания (отсюда понятие "юридической онтогносеологиц"). С этих

позиций законодатель и правовед, подобно математику, лишь открывают правовые понятия, нормы, ценности методом феноменологической редукции. Экзистенциалистская линия (В.Майхофер, Е.Фехнер, Н.Пулантцас) видит подлинное бытие права не в комплексе норм, а в правовом переживании конкретных ситуаций; в частности, и правосудие призвано к тому, чтобы извлекать право из конкретных ситуаций, а не из предустановленных правил.

3. 7. Социологическая юриспруденция

Социологическая юриспруденция - одно из основных направлений правоведения XX века. Социологическая юриспруденция возникла первоначально в виде различных школ. Общим для всех этих школ была критика юридического позитивизма, сводившего процесс изучения права к его формальному анализу, и требование перейти от изучения "права в книгах" к "праву в жизни".

В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение "живого права", то есть системы правоотношений, поведения людей в сфере права. Социологическая юриспруденция (в противовес неопозитивизму) полагает, что нормы, записанные в законах и других актах государства, еще не есть само право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни. Это "живое право", противопоставляется застывшему в параграфах и статьях законов "праву в книгах". Отсюда на первое место выдвигается фигура судьи как "творца права" (Е.Эрлих, Ф.Жени, Г.Канторович - в Европе, Р.Паунд, К.Левеллин, Д.Фрэнк, О.Холмс, Б.Кардозо - в США). С точки зрения социологической юриспруденции право - только то, что получило воплощение в реальных правоотношениях (С.А.Муромцев), в социальном действии (Т.Парсонс, Ж.Карбонье), либо выявлено как средство социального контроля (Р.Паунд).

Ряд американских сторонников концепции "права, созданного судом", считают правом лишь те нормы, которые применены либо созданы судом (Д.Холмс, К.Левеллин, Б.Кардозо). Эта теория еще в XIX в. имела своих европей-

ских предшественников в лице Р.Йеринга в Германии и Н.М.Коркунова в России. Они оба признавали существование объективного права, установленного государством, но сущность права видели в его цели, то есть в охраняемом законом общем интересе (Р.Йеринг) или разграничении интересов (Н.М. Корку нов). Нормативность права, по Р.Йерингу, лишь наиболее удобная для государства форма обеспечения порядка, равенства и права в конкретных правоотношениях.

Для социологической юриспруденции характерно акцентирование главного внимания не на том, что есть право, а на том, как право действует. В этой связи оказалось уместным древнее различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволило сразу же произвести отличие законов, которые "гласят", от тех законов, которые "не гласят", или, в другой редакции, отличать "право в жизни" от "права в книгах".

Вместе с тем, по мнению критиков социологической юриспруденции, противопоставление "живого права", спонтанно существующего в обществе, и "законов" послужило обоснованием судейского и административного усмотрения, освобождало государственный аппарат от связанности законом. Эта тенденция получила особенно рельефное выражение в американской юриспруденции (Паунд, Фрэнк, Левел-лин), осуществлявшей "социологический" подход к праву на основе бихевиоризма и прагматизма (Холмс).

В позднейших социологических концепциях признается интегрированность права с обществом и культурой как частями биопсихической реальности (Тимашев). К этим концепциям примыкают американские школы экспериментализма и юриметрии, стремящиеся в свете кибернетики истолковать само право исключительно в понятиях коммуникации, управления, информации.

Социологическая юриспруденция оформилась как самостоятельное направление в связи с потребностью целенаправленно изучать и использовать право в качестве инструмента регулирования и социального контроля. Это качество права обнаруживает себя на самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судейское право), . а также на всех других стадиях правофикснрующей и правоприменяющей деятельности. В этой области анализа и обобщений наибольшую из-

вестность получили концепции солидаризма в праве (О.Конт Э.Дюркгейм, Л.Дюги), "свободного судейского усмотрения1 Е.Эрлиха, социальной инженерии в праве (социологическая юриспруденция Р.Паунда), юридического институционализмг (М.Ориу), а также отчасти психологической концепции пра ва.

У социологического подхода к праву, ориентированной на обнаружение "живого права", как уже отмечено, было не сколько ближайших и отдаленных идейных предтеч. П( мнению Г.Гурвича, список предтеч можно начинать с Ари стотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой рщ могут составить представители юриспруденции интереса "право как защищенный интерес" (Р.Йеринг), "право как по рядок отношений" (С.А.Муромцев), наконец, "право как не кая психологическая (психологически переживаемая) реаль ность" (Л.Петражицкий), "как биопсихическая реальность (Н.С.Тимашев).

Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в., в рамках школы "свободноп права". Нормы права, рассчитанные на свободную конку ренцию, в новых условиях развития капитализма перестал] удовлетворять потребности общественного развития. Судь вынуждены были так интерпретировать законы, что под ви дом толкования фактически устанавливались новые нормы Идеологи нового правового мышления призвали я открытом; и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис "Право следует искать не в нормах, а в самой жизни" Уподобление писаного закона пустому звуку, сосуду, кото рый еще следует заполнить и т.п. - вот основные постулат! социологического направления. Наполнять законы право!* призваны судьи и администраторы.

АВСТРО-ГЕРМАНСКАЯ СОЦИОЛОГИ-

Движение за "свободное право" на ру беже XIX и XX вв. выступило ка идеологическая противоположность юри ЧЕСКАЯ ЮРИС- дического позитивизма и взяло на себ ПРУДЕНЦИЯ миссию развенчать культ закона. Пр этом подчеркивается, что наиболее шире кое распространение это движение получило в Германии что его идейными предшественниками были немецкие автс ры Шлоссман, Адикес, Йеринг, Бюлов и др., а прс

граммные положения были теоретически разработаны в произведениях Эрлиха, Вурцеля, Канторовича, Румпфа, Штампе, Юнга, Радбруха и др.

Австрийский правовед Евгений Эрлшс (1862-1923) сыграл огромную роль в развитии европейской социологической юриспруденции. Его концепция права чрезвычайно сложна и противоречива, благодаря чему подверглась критике и его современниками (20-е гг. XX в.), и представителями новейших направлений в социологии права. Между тем, книга Эрлиха "Социология права" (1911 г.) представляет собой систематическое изложение основных идей этого направления.

Концепция Эрлиха получила название концепции "свободного права", поскольку для нее стал характерным "свободный подход к праву", который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. "Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует, прежде всего, изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка". И в далеком прошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и пред* писаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. "Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, то есть к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое" право".

В 1913 г. Е.Эрлих опубликовал книгу "Основы социологии права", в предисловии к которой он написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: "Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена,- не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практи-

ке, а в самом обществе11'. Своими теоретическими положениями он возобновил старый спор о том, кому или чему принадлежит приоритет в создании права власти или обычаю, спор, начатый исторической школой права Гуго-Савиньи-Пухты, и решительно встал на сторону последней. Вместо концепции "духа народа", толкуемого исторической школой с точки зрения прошлого, он выдвинул идею "живого права", которое он понимал как "право, определяющее саму жизнь, даже если оно не содержится в предписаниях"2. Главный пункт концепции Эрлиха - минимизация различий между законом и другими нормами социального регулирования. Различие это, по его мнению, относительно и не столь велико, как обычно считается, потому что принудительная сила юридических норм в не меньшей степени, чем таковая же сила других социальных норм, является выражением социального принуждения, а не власти государства. Племенная или родовая преданность, семья, религия дают стимулы для подчинения социальным нормам, включая сюда и большую часть юридических норм. Другими словами, право, по Эрлиху, есть нечто более широкое, чем правовое государственное регулирование. Государство есть лишь одна из целого ряда правовых ассоциаций, включающих семью, церковь, корпоративные организации, как имеющие так и не имеющие статус юридического лица. В то же время, считает Эрлих, существуют некоторые типично юридические нормы принуждения такие, как наказание или приведение в исполнение приговоров. Эти специфические средства принуждения государство образует, прежде всего, с целью обеспечения своих главных и первозданных целей, то есть военной организации, налогообложения и полицейского управления. Но даже и эти специфически государственные нормы принуждения, считает Эрлих, имеют функцию защиты норм, сформировавшихся в самом обществе. Последнее и есть "живое право". Оно, по Эрлиху, находится в постоянном развитии, всегда обгоняя жесткое и немобильное положительное право3.

⇐ Предыдущая 32 33 34 35 363738 39 40 41 Следующая ⇒