El contrato: una aproximación

Carlos Gó mez Vá squez

1. El concepto de contrato.

El contrato es el negocio jurí dico pluripersonal de contenido patrimonial. Esta definició n está conformada por tres elementos: «negocio jurí dico», «pluripersonal» y «contenido patrimonial». Los dos ú ltimos no ofrecen ninguna dificultad: pluripersonal significa que el contrato es obra de dos o má s partes, contenido patrimonial significa que el contrato recae sobre bienes susceptibles de valoració n econó mica. Pero ¿ qué es el negocio jurí dico? Varias teorí as pretenden responder esta pregunta. Las má s importantes son la teorí a voluntarista y la teorí a preceptiva. Para la teorí a voluntarista, el negocio jurí dico es la declaració n de voluntad dirigida a producir efectos jurí dicos: el elemento central del negocio jurí dico es la voluntad. Para la teorí a preceptiva, el negocio jurí dico es el acto de autorregulació n de intereses privados: el elemento central del negocio jurí dico es el precepto –la regla– de autonomí a privada. ¿ Cuá l teorí a es correcta? Ambas: la teorí a voluntarista y la teorí a preceptiva se complementan. La primera define el negocio jurí dico desde el punto de vista de su estructura. La segunda, desde el punto de vista de su funció n. Al integrar estos dos puntos de vista, resulta que el negocio jurí dico es la declaració n de voluntad, dirigida a producir efectos jurí dicos, mediante la cual se instaura un precepto de autonomí a privada, una autorregulació n de intereses privados.

El contrato es fuente de obligaciones (art. 1494 CC). Pero ¿ eso significa que la ú nica funció n del contrato es crear obligaciones? No. El contrato tambié n puede regular y extinguir obligaciones (art. 864 CCO). La cesió n de cré ditos (art. 1959 CC) y la cesió n de contrato (art. 887 CCO) son contratos que regulan obligaciones. La novació n (art. 1687 CC) y la transacció n (art. 2469 CC) son contratos que extinguen obligaciones. Ademá s, algunos contratos pueden producir efectos reales, tal como ocurre en el contrato de mutuo (art. 2222 CC) y en el contrato de prenda civil (art. 2411 CC).

2. El contrato y el ordenamiento jurí dico.

El ordenamiento jurí dico regula ampliamente el contrato. Lo hace mediante normas generales y normas especí ficas. Las normas generales se aplican a todos, a casi todos o a un nú mero importante de contratos. Estas normas se encuentran en el Có digo Civil (tí tulos I-XXI, libro IV), en el Có digo de Comercio (tí tulo I, libro IV) y en algunas leyes especiales (L 527/99: comercio electró nico; D 3466/82: protecció n del consumidor). Las normas especí ficas se aplican a cada tipo de contrato. Estas normas se encuentran en el Có digo Civil (donació n: art. 1443; compraventa: art. 1849; arrendamiento: art. 1973; mandato: art. 2142; mutuo: art. 2221), en el Có digo de Comercio (sociedad: art. 98; arrendamiento: art. 518; compraventa: art. 905; trasporte: art. 981; seguro: art. 1036) y en algunas leyes especiales (L 23/82: edició n; L 142/94: prestació n de servicios pú blicos domiciliarios; L 820/03: arrendamiento de vivienda urbana). En caso de incompatibilidad entre una norma general y una norma especí fica, se aplica la norma especí fica (art. 10-1 CC).

Pero la regulació n del contrato no se agota en la ley. Las normas constitucionales –los valores, los principios, los derechos, los deberes– tienen rango superior (art. 4 CP). Esta primací a constitucional opera por varios medios: la interpretació n de la ley conforme con la norma constitucional, el control de constitucionalidad de la ley y la acció n de tutela entre particulares. Todos estos procedimientos impulsan el proceso de constitucionalizació n del derecho de contratos.

3. El contrato y la asimetrí a de poder.

En la mayorí a de los contratos, una parte tiene má s poder que la otra. Puede tratarse de cualquier tipo de poder: econó mico, organizacional, circunstancial, informativo, cognoscitivo. En cualquier caso, esta asimetrí a de poder favorece la celebració n del contrato por adhesió n. En el contrato por adhesió n hay acuerdo, pero el acuerdo recae sobre un contenido definido por una de las partes, denominada predisponente. La otra –denominada adherente– tiene libertad de conclusió n, pero no tiene libertad de configuració n: si decide celebrar el contrato, debe aceptar í ntegramente el contenido predispuesto (art. 2-f L 1328/09).

En algunos casos, el contrato por adhesió n incluye condiciones generales. ¿ Qué son las condiciones generales? Unas clá usulas preparadas por el predisponente para regular uniformemente una pluralidad indefinida de contratos por adhesió n (art. 128 L 142/94). Pero ¿ esas clá usulas se incorporan automá ticamente en el contenido de cada contrato por adhesió n? No. Las condiciones generales só lo integran el contenido del contrato por adhesió n cuando el predisponente proporciona informació n suficiente, anticipada y expresa sobre la existencia, efecto y alcance de dichas clá usulas (arts. 131 L 142/94 y 9-par. 2º L 1328/10).

Puede ocurrir que el contenido del contrato esté conformado tanto por condiciones generales como por condiciones especiales. Mientras las primeras son impuestas por el predisponente, las segundas son elaboradas por ambas partes. En caso de conflicto entre unas y otras, prevalecen las condiciones especiales (art. 132-2 L 142/94).

La contratació n por adhesió n facilita el abuso de poder. En esa medida, es muy frecuente que el predisponente establezca clá usulas abusivas. ¿ Qué es una clá usula abusiva? Una clá usula que produce un desequilibrio injustificado en perjuicio del adherente. Por ejemplo: la clá usula que limita la responsabilidad del predisponente, la clá usula de renuncia de derechos del adherente, la clá usula que le confiere al predisponente la facultad de desistir del contrato, la clá usula de pró rroga automá tica del contrato, entre otras (arts. 133 L 142/94 y 11 L 1328/10). ¿ Qué tipo de sanció n corresponde a las clá usulas abusivas? Salvo norma especial en contrario (arts. 899-1 CCO y 11-par. L 1328/10), la sanció n que corresponde a las clá usulas abusivas es la nulidad absoluta por ilicitud del objeto (arts. 1518-3 y 1741-1 CC). Por regla general, se trata de una nulidad parcial: no afecta la totalidad del contrato, a menos que «aparezca que las partes no lo habrí an celebrado sin la estipulació n o parte viciada de nulidad» (art. 902 CCO).

4. El contrato y el consumo.

Hay una relació n en la que la asimetrí a de poder es una constante: la relació n de consumo. Mientras el operador econó mico –productor o proveedor– diseñ a una polí tica de mercado, controla la publicidad, conoce el producto, redacta el contrato, el consumidor se encuentra en una situació n de vulnerabilidad. Puede tratarse de vulnerabilidad actual o potencial, general o especial, estructural o coyuntural, econó mica o cognoscitiva, té cnica o jurí dica. En cualquier caso, el consumidor es la parte dé bil.

En vista de lo anterior, el ordenamiento jurí dico interviene la relació n de consumo. Lo hace a nivel supranacional (Resolució n sobre protecció n al consumidor, ONU, 1985) a nivel constitucional (art. 78 CP), a nivel legal (L 73/81, D 1441/82, D 3466/82, D 3467/82, D3468/82, D 1009/88, L 142/94, L 1328/09) y a nivel reglamentario (resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, de la Comisió n Nacional de Precios de Medicamentos, de la Comisió n de Regulació n de Telecomunicaciones, de algunos ministerios, entre otras entidades estatales). Estas normas instauran mecanismos de protecció n del consumidor: ligas y asociaciones de consumidores, registro de calidad e idoneidad de productos, garantí a mí nima presunta, informació n, sistema de fijació n pú blica de precios, responsabilidad patrimonial objetiva, facultad de retracto en contratos con financiació n, procedimientos administrativos y jurisdiccionales, entre otros.

El Congreso de la Repú blica está tramitando el Proyecto de Ley 82/08: «por medio del cual se actualiza el Decreto 3466 de 1982 y se dictan otras disposiciones». El proyecto «tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses econó micos» (art. 1). En esa direcció n, el proyecto regula la calidad, idoneidad y seguridad de los productos (art. 6), las garantí as (arts. 7-17), la responsabilidad por dañ os por productos defectuosos (arts. 19-23), la informació n (arts. 24-28), la publicidad (arts. 29-32), las acciones jurisdiccionales (arts. 48-54), las actuaciones administrativas (arts. 55-63), entre otros aspectos. Sin embargo, lo que má s llama la atenció n es la completa regulació n de la protecció n contractual del consumidor (arts. 33-47). En este á mbito, el proyecto incluye normas generales –iné ditas en Colombia– sobre interpretació n favorable al consumidor, contrato por adhesió n, condiciones generales, clá usulas abusivas, operaciones mediante sistemas de financiació n y ventas a domicilio.

5. El contrato y el comercio internacional.

La globalizació n capitalista tiene muchas facetas. Una de ellas es el comercio internacional. Varios entes –nacionales y supranacionales, pú blicos y privados– se ocupan de incentivar el comercio internacional. Esa actividad deriva en el surgimiento, desarrollo y consolidació n de un derecho internacional de los contratos. El derecho internacional de los contratos está conformado por normas vinculantes y normas no-vinculantes. Las normas vinculantes integran los ordenamientos jurí dicos nacionales. Entre ellas se destaca la Convenció n de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderí as, aprobada por 74 Estados, incluido el colombiano (L 518/99). Las normas no-vinculantes no integran los ordenamientos jurí dicos nacionales, pero eso no reduce su importancia: son aplicadas –sobre todo por la justicia arbitral– como normas convencionales –acordadas por las partes– y como normas consuetudinarias –lex mercatoria–. Entre ellas se destacan los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2004).

El derecho internacional de los contratos es un conjunto de normas homogé neas, uniformes. Su gran é xito se debe a su capacidad de armonizar ideas e instituciones nacionales diferentes. Así y todo, sigue faltando algo: crear mecanismos eficaces de protecció n de los consumidores en el á mbito internacional. La Unió n Europea ha avanzado mucho en esta direcció n (Directivas 1985/577, 1987/102, 1993/13, 1994/47, 1997/7, 1999/44, 2000/31, 2002/65, entre otras). Aunque la Comunidad Andina no tiene normas comunes en materia de protecció n del consumidor, se deben reconocer algunos esfuerzos en esta materia, desarrollados principalmente por la Mesa Andina de Consumidores y el Grupo Andino de Consumidores. Algo similar ocurre en el Mercosur: no existen normas comunes (Resolució n 126/94), pero se han dado algunos pasos hacia la integració n normativa en materia de protecció n del consumidor (Resoluciones 123-127 Grupo de Mercado Comú n).

6. El contrato y el comercio electró nico.

Otro factor que influye notablemente en la contratació n contemporá nea es el comercio electró nico. En este á mbito, el ordenamiento establece el principio de equivalencia funcional del mensaje de datos: «No se negará n efectos jurí dicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informació n por la sola razó n de que esté en forma de mensaje de datos» (art. 5 L 527/99). De ahí se sigue que «la oferta y su aceptació n podrá n ser expresadas por medio de un mensaje de datos» (art. 14 L 527/99). De esta manera se perfecciona el contrato informá tico. El contrato informá tico no es un tipo de contrato: es un instrumento para la celebració n del contrato mediante mensaje de datos. Pero ¿ qué tipos de contrato se pueden celebrar por esta ví a? Los contratos consensuales y los contratos solemnes cuya solemnidad sea el documento privado (arts. 6 L 527/99 y 826 CCO). Por el contrario, la escritura pú blica y la autenticació n de documento privado no pueden ser reemplazadas por un mensaje de datos.

No se debe confundir el contrato informá tico con el contrato de suministro de software. Mientras el primero es una forma de celebrar el contrato, el segundo es un tipo de contrato. El contrato de suministro de software puede ser un contrato informá tico. ¿ Cuá ndo? Cuando se celebre mediante mensaje de datos. Por el contrario, no lo será cuando se celebre por otros medios: orales, escritos.

Bibliografí a de referencia

1. El concepto de contrato.

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