Н.А. ДМИТРИК

Дмитрик Н.А., кандидат юридических наук, заведующий лабораторией правовой информатики и кибернетики юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Статья охватывает 130-летний период развития законодательства о защите частной жизни. Исследование имеет как исторический, так и системный аспект, демонстрируя последовательность и факторы развития данного правового института. Автор выделяет и анализирует четыре исторических направления законодательства в этой сфере. Первым направлением стала защита приватности как особой сферы жизни человека, требующей защиты от вмешательства. По мере развития событий потенциальные угрозы и нарушители менялись (частные лица, потом государство, потом опять бизнес), однако механизм защиты остается прежним до сих пор. Второе направление защитило информацию о человеке, которую можно использовать в коммерческих целях. Сделав такую информацию объектом исключительного права, законодатели создали институты прав знаменитостей, права на имя, на изображение и на исполнение. Третьим направлением стала защита персональных данных. Появившись в ответ на вторжение государства в частную жизнь, данный институт сейчас работает как условие для существования глобального цифрового рынка. Наконец, четвертым направлением, замкнувшим круг охраны информации о человеке, стала доктрина контекстуальной приватности. В сочетании с концепцией privacy by design она позволяет защищать интересы личности в тех сферах, где вмешательство государства невозможно или неэффективно.

Ключевые слова: приватность, персональные данные, права знаменитостей, контекстуальная приватность, встроенная приватность, автономия воли, законный интерес, исключительное право.

History, Essence and Prospects of Personal Data Protection

N.A. Dmitrik

Dmitrik N.A., PhD in Law, Head of the Laboratory of Legal Informatics and Cybernetics, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University.

The article covers a 130-year period of development of legislation on the protection of private life. The research has both historical and systemic aspects, demonstrating the sequence and factors of development of this legal institution. The author identifies and analyzes four historical directions of legislation in this area. The first direction was the protection of privacy as a special area of human life that requires protection from interference. As events unfolded, potential threats and violators changed (individuals, then the state, then business again), but the protection mechanism remained the same. The second direction protected information about a person that can be used for commercial purposes. By making such information an object of exclusive right, legislators created institutions for celebrity rights, rights to name, image, and performance. The third area was the protection of personal data. Having appeared in response to the state's invasion of privacy, this institution now works as a condition for the existence of a global digital market. Finally, the fourth area that closed the circle of protection of human-related information was the doctrine of contextual privacy. In combination with the concept of privacy by design, it protects the interests of the individual in areas where government intervention is impossible or ineffective.

Key words: privacy, personal data, celebrity rights, contextual privacy, privacy by design, personal autonomy, legitimate interest, exclusive right.

Без публисити нет просперити.

И. Ильф, Е. Петров. Колумб причаливает к берегу

(опубликовано в журнале "Крокодил", 1936, N 20)

Перефразируя известную цитату Джона Юинга, можно сказать: даже самый неподготовленный наблюдатель может заметить, что с персональными данными что-то не так <1>. Количество утечек персональных данных растет <2>, законодательство становится все строже <3>, государства заявляют права на данные своих граждан <4>, при этом сами граждане не чувствуют себя защищенными <5>.

--------------------------------

<1> "Но даже самый обычный наблюдатель может заметить, что что-то с авторским правом не так. Сегодня законы и традиции в области авторского права находятся в диссонансе с современной культурой и технологией, и в последние годы этот диссонанс становится все более и более очевидным. Если мы хотим приспособить авторское право к нашему современному миру - если мы хотим сохранить хорошие стороны авторского права, - мы должны делать нечто большее, чем повторять лозунги о справедливости и защите авторов" (Ewing J. Copyright and Authors // First Monday. 2003. Vol. 8. No. 10 (http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/view/1081/1001) (цит. по: Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. С. 430)).

<2> См. отчет InfoWatch за первую половину 2017 г.: https://infowatch.com/report2017_half; отчет Statista за март 2018 г.: https://www.statista.com/statistics/290525/cyber-crime-biggest-online-data-breaches-worldwide/.

<3> В России максимальные штрафы за нарушения законодательства о защите персональных данных выросли за период 2016 - 2019 гг. в восемь раз, в Европе - в 20 раз.

<4> Необходимость локализации персональных данных граждан внутри страны предусмотрена, к примеру, п. 5 ст. 18 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон о персональных данных) и п. 2 ст. 12 Закона Республики Казахстан от 21 мая 2013 г. N 94-V "О персональных данных и их защите". Глава российской компании InfoWatch Наталья Касперская предлагает идти еще дальше: "Большие пользовательские данные россиян в Интернете должны быть признаны собственностью государства" (http://tass.ru/ekonomika/3824223).

<5> Согласно исследованию PricewaterhouseCoopers 97% респондентов не доверяют компаниям в вопросах защиты своей персональной информации; 93% респондентов считают, что компании уязвимы к хакерским атакам; 88% респондентов уверены, что они не контролируют объем персональных данных, которые компании собирают о них (см.: https://www.pwc.ru/ru/publications/protect-me-what-russian-consumers-want.html).

Настоящая работа представляет собой попытку проследить и описать процесс изменения системы интересов, защищаемых законодательством, и на этой основе предложить возможные варианты применения и развития законодательства о защите частной жизни и о защите персональных данных на современном этапе. Иначе говоря, в настоящей работе частная жизнь и информация о человеке рассматриваются как живой институт, со своим прошлым, настоящим и, хочется верить, будущим; при этом, безусловно, учитывается как зависимость от уже пройденного пути (path dependency), так и факторы, требующие изменения института в будущем.

1. История института защиты частной жизни насчитывает чуть более 100 лет, а потому несложно проследить, как он зародился и развивался. Отправной точкой является статья двух юристов, Самюэля Уоррена (Samuel D. Warren) и Льюиса Брандайса (Louis D. Brandeis), "The Right to Privacy" - американская мечта о новом субъективном праве - праве человека контролировать информацию о себе. До этого отдельные элементы защиты в американской судебной практике уже существовали, и даже само словосочетание "право быть наедине с собой" ("right to be left alone") уже было произнесено Томасом Кули <6>. Признавалось (судами в рамках применения общего права) и наличие у гражданина права контролировать "выражение мыслей", т.е. самому решать, делать личностные проявления (такие как дневники, письма, заметки) публичными или нет. Однако суды искали обоснование для него в существующих правах и отношениях, наличных или подразумеваемых: праве собственности, контракте или трасте. Уоррен и Брандайс выступили с утверждением, что право на приватность, являясь самостоятельным правом, не должно черпать свою силу ни из права собственности (потому что в нарушении приватности может и не быть экономического интереса), ни из контракта или траста (потому что право на приватность - это "право против всего мира", а не только против стороны по договору или трасту, действительному или предполагаемому) <7>. С одной стороны, статья Уоррена и Брандайса была вполне в ключе правовой позиции "невторжения", к тому моменту уже давно используемой элитами для защиты своей жизни от широких масс <8>. С другой же стороны, она была революционной в том плане, что не нужно более искать правовое основание для защиты интересов элит: право на приватность само является таким основанием, поскольку защищает самостоятельную ценность - их частную жизнь.

--------------------------------

<6> Cooley T.M. A Treatise on the Law of Torts or the Wrongs Which Arise Independent of Contract. 2^nd ed. Littleton, CO: F.B. Rothman, 1993. P. 29.

<7> Warren S.D., Brandeis L.D. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol. 4. No. 5. P. 207.

<8> Friedman L.M. Guarding Life's Dark Secrets: Legal and Social Controls over Reputation, Propriety, and Privacy. Stanford, CA: Stanford University Press, 2007. P. 221.

Революционность подхода к приватности как к самостоятельному субъективному праву привела к тому, что следующие полвека он провел в числе так называемых миноритарных доктрин ("minority doctrine") <9>. Нельзя сказать, что все это время ничего не происходило: право на приватность, будучи уже изобретенным, искало свое место как в законодательстве, так и в практике:

- в 1899 г. была принята, а в 1915 г. утратила силу поправка в § 258 Уголовного кодекса Калифорнии, запрещавшая публикацию портретов людей без их согласия (кроме госслужащих и преступников), а также публикацию карикатур;

- в 1902 г. судом штата Нью-Йорк было вынесено решение по делу "Roberson v. Rochester Folding Box Co." <10>. Ответчик, производитель пшеничной муки, использовал изображение истца - молодой девушки в одном из своих рекламных постеров. Истица заявляла, что публикация ее изображения без разрешения вызвала у нее "серьезный нервный шок", в результате которого она оказалась прикованной к постели. Суд отказал в иске, сославшись на то, что так называемое право на приватность не находит основания в практике и не может быть введено в право без серьезного нарушения существующих правовых принципов;

- в 1903 г. законодательный орган штата Нью-Йорк, не согласившись с позицией суда по делу Roberson, принял Закон об охране приватности <11>, правда, в самом узком смысле - как права предотвращать или прекращать использование собственного изображения в коммерческих целях и взыскивать причиненные таким использованием убытки;

- в 1905 г. в обстоятельствах, идентичных делу Roberson <12>, суд исходил из наличия у гражданина-истца права на приватность и удовлетворил иск Паоло Павесича (Paolo Pavesich), чье фото ответчик использовал в рекламе (ответчик утверждал в рекламном объявлении, что Паоло Павесич заключил с ответчиком договор страхования, однако такого договора заключено не было);

- в 1912 г. право на приватность в первый раз столкнулось в суде с авторским правом и выиграло спор! Фотограф, приглашенный сделать посмертный снимок разделенных сиамских близнецов, заявил о своем копирайте на фотографии, но суд Кентукки решил, что это нарушило бы право на приватность отца близнецов <13>;

- 1931 г. - эпохальное дело "Melvin v. Reid" <14>. Истица, Gabrielle Darley Melvin, была женщиной с богатым прошлым. Она была проституткой, убившей своего любовника прямо на улице, но оправданной благодаря юридическому искусству своего адвоката. Дочь этого адвоката, участвовавшая как писатель в освещении процесса, впоследствии написала небольшой рассказ о жизни Габриэль Дарли, где та была названа своим настоящим именем. Ответчик по делу, Дороти Райд (Dorothy Reid), выкупила права на рассказ и спродюсировала на его основе фильм. Иск Габриэль Дарли к кинокомпании Дороти Райд был основан на праве на приватность. Истица по ходу процесса не отрицала многие факты своей жизни, отраженные в фильме, да и сам процесс получил большую огласку. Однако она утверждала, что события, описанные в фильме, были "в прошлой жизни" - теперь же она респектабельная замужняя женщина, добившаяся признания в приличном обществе. Фильм нарушил ее репутацию, выставив проституткой и убийцей. В решении по данному делу суд полностью встал на сторону истицы, указав, что она имеет право на второй шанс, поскольку изменила свой прежний образ жизни и стала частью приличного общества. Поступок же продюсеров фильма не может быть оправдан с точки зрения морали и этики;

- 1934 г. - в издании "Restatement (First) of Torts" указан деликт, состоящий в "серьезном и необоснованном" вторжении в частную жизнь <15>;

- 1942 г. - дело "Barber v. Time, Inc." <16>. Дороти Барбер страдала от нарушения обмена веществ. Она все время ела, оставаясь при этом крайне худой. Журнал "Тайм" опубликовал ее историю со всеми подробностями, включая фотографии из больницы. Суд встал на сторону истицы, указав следующее: хотя данный случай имел определенный общественный интерес в силу своей необычности, не было никаких оснований для раскрытия личности пациента. Вторжение в частную жизнь нарушило границы приличия, так как были раскрыты интимные детали жизни лица, не проявлявшего желания сделать эти сведения доступными публике.

--------------------------------

<9> Richards N.M., Solove D.J. Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy // California Law Review. 2010. Vol. 98. No. 6. P. 1897.

<10> 171 N.Y. 538, 64 N.E. 442.

<11> Laws of New York 1903, Ch. 132.

<12> Pavesich v. New England Life Ins. Co., 50 S.E. 68 (Ga. 1905).

<13> Douglas v. Stokes, 149 Ky. 506, 149 S.W. 849 (1912).

<14> Melvin v. Reid, 121 Cal. App. 285, 297 Pac. 91 (1931).

<15> Restatement (First) of Torts § 867 (1939).

<16> Barber v. Time, Inc., 159 S.W.2d 291 (Mo. 1942).

Первые полвека существования видоизменили доктрину приватности, но суть приватности и используемые в рамках данного института правовые средства остались преимущественно теми же: приватность была и оставалась правом "против всего мира", а ее нарушение было деликтом и влекло необходимость материальной компенсации. Приватность была и оставалась нематериальным благом, защищаемым вполне себе материально. Изменения произошли в тех интересах, объектом которых была приватность как благо. В первоначальной статье Уоррена и Брандайза это было пусть и несколько туманно сформулированное, но право на неприкосновенность честной и достойной жизни. Уоррен и Брандайз были респектабельными джентльменами и не сомневались в этом, но само их достоинство требовало, чтобы никто за ними не подглядывал. Неприкосновенность их "внутреннего круга" была сама по себе ценностью, благом, признаваемым и защищаемым их обществом. Истцы по делам, рассматривавшимся в последующие годы, уже не всегда были ведомы необходимостью защиты собственного достоинства, да и суды уже не основывали решения на предположении нарушенного достоинства истца. Решения судов скорее учитывали некий рынок, где слух был товаром <17>. Этот рынок нуждался в разумных ограничениях, которые суды и пытались сформулировать. Однако переход от сугубо некоммерческой к "связанной с коммерческой" подоплеке так и не привел в это время к смене предмета регулирования. Суды по-прежнему защищали интерес граждан в неприкосновенности определенной области их жизни, но не регулировали оборот информации. Приватность оставалась деликтом, пассивом, риском, а не товаром. Privacy is not property <18>.

--------------------------------

<17> Friedman L.M. Op. cit. P. 220 - 222.

<18> Warren S.D., Brandeis L.D. Op. cit. P. 213.

Попутно важно отметить, что на этом этапе не предпринимались попытки защитить информацию о частной жизни (а не саму частную жизнь), т.е. выделить информацию в отдельный объект, по аналогии с интеллектуальной собственностью. Это обусловливалось заложенным еще на самом раннем этапе пониманием необратимости "опубличивания" частной жизни. Честь и достоинство, неприкосновенность частной жизни могут быть нарушены только один раз. Любое разглашение информации о частной жизни непоправимо и не может быть возвращено в положение, существовавшее до нарушения права. Отсюда - режим конфиденциальности как единственный доступный на тот момент механизм фактического и юридического "огораживания" защищаемого блага. Частная жизнь защищена тогда, когда к ней нет не только юридического, но и фактического доступа третьих лиц.

2. Право на приватность обязано своим развитием еще одному видному американскому юристу, Вильяму Проссеру (William Prosser). Внося свой вклад в Restatement of Torts, а впоследствии суммируя свою позицию в знаковой работе 1960 г. "Privacy", он предложил формулу нарушения приватности как деликта:

Лицо, необоснованно и серьезно нарушающее интерес другого лица в сохранении его поведения в неизвестности или в недоступности его облика для публики, несет ответственность.

Право на приватность нарушается путем:

- необоснованного вторжения в чужое уединение или частные дела;

- эксплуатации чужого имени или облика;

- необоснованной огласки чужой частной жизни;

- огласки, необоснованно показывающей другое лицо в неблагоприятном свете перед публикой <19>.

--------------------------------

<19> Prosser W.L. Privacy // California Law Review. 1960. Vol. 48. No. 3. P. 389.

Проссер впервые разбил целое, пусть и аморфное, право на приватность на четыре разных, слабо связанных между собой деликта. Произошло это потому, что Проссер, в отличие от революционных Уоррена и Брандайса, придерживался консервативной позиции и предпочитал не придумывать, а систематизировать и обобщать. Четыре деликта, включенных Проссером в содержание права на приватность, - это то, что было отражено в судебных решениях за более чем полувековую историю данного института. Проссер осознавал хаотичность развития права на приватность, и четыре строгих вида правонарушения - его попытка хоть как-то упорядочить безразмерное право <20>. Он понимал, что право на приватность входит в структурный конфликт с авторским правом, свободой слова, другими институтами публичного права, такими как диффамация, и пытался решить этот конфликт, сужая содержание права на приватность. Но именно это консервативное понимание, пусть и воспринятое американскими судами, сделало институт приватности негибким, неспособным адаптироваться к интересам личности в информационном обществе <21>.

--------------------------------

<20> Richards N.M., Solove D.J. Op. cit. P. 1899.

<21> Ibid. P. 1890.

Проссеровское право на приватность, безусловно, работало на столкновении публичных и частных интересов. Только сами интересы стали весьма прямолинейны: не подглядывать, не зарабатывать без спроса на чужом добром имени, не лишать доброго имени. Право на приватность перестало быть чем-то революционным, став еще одним буржуазным инструментом, позволяющим получить компенсацию за действия недобросовестных коммерсантов.

3. Право на приватность после Проссера сохранило свою главную особенность: оно защищало интересы личности, а не являлось инструментом гражданского оборота информации о личности. Тезис Уоррена и Брандайса "privacy is not property" был сохранен. Примерно в тот же период, когда создавалась концепция приватности Проссера (конец 1930-х - начало 1950-х гг.), эта особенность американского подхода к приватности повлекла череду отказов в исках, поданных знаменитостями. Когда знаменитости подавали иски, основанные на нарушении их права на приватность, суды отказывали на том основании, что достоинство истца не страдает, ведь истец осознанно разрешал другим лицам использовать собственное изображение. Приобретая статус публичной фигуры, по мнению судей, истцы отказывались от права на приватность <22>. Право на приватность, кроме того, было неотделимым от личности; как следствие, компании, договаривавшиеся со знаменитостями об использовании их образов в рекламе, не получали юридически защищенной эксклюзивности. Если сама знаменитость еще могла ссылаться на приватность как основание для права на свое изображение, то "лицензиат" уже не имел никакой возможности влиять на третьих лиц, использующих изображения знаменитости.

--------------------------------

<22> Beverley-Smith H., Ohly A., Lucas-Schloetter A. Privacy, Property and Personality: Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation. Cambridge, UK; New York: Cambridge University Press, 2005. P. 64. В качестве примера можно привести решения по делам O'Brien v. Pabst Sales Co., 124 F.2d 167 (5^th Cir. 1941); Paramount Pictures, Inc. v. Leader Press, Inc., 24 F.Supp. 1004 (1938); Gautier v. Pro-Football, Inc., 107 N.E.2d 485 (1952).

Возможность распорядиться правом на собственный образ была признана только в 1953 г. в решении по делу "Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum., Inc." <23>. Сторонами по делу были два производителя жевательной резинки, использовавшие в рекламе образ одного и того же известного бейсболиста: один - с согласия такого бейсболиста, другой - без его согласия. По мнению суда, многие известные личности не страдают от того, что их имя или облик эксплуатируются без разрешения, но чувствуют себя обездоленными, не получая денег за такую эксплуатацию. Как следствие, независимо от права на приватность, человек имеет право на публичную ценность своего образа, т.е. право предоставлять эксклюзивную привилегию на публикацию своей фотографии.

--------------------------------

<23> 202 F.2d 866 (2^d Cir. 1953).

В описанном выше решении суд крайне скупо описал различия между правом на приватность и только что рожденным "правом знаменитостей". Это было сделано только в 1977 г. Верховным судом США в решении по делу "Zacchiniv. Scripps-Howard Broadcasting Co.". Основы "права знаменитостей" лежат в той же области, что и авторское и патентное право. Они позволяют человеку получить награду за свои усилия и не имеют ничего общего с защитой чувств или репутации. Как указал Верховный суд США, нет никакого общественного интереса в том, чтобы ответчик получил бесплатно то, что имеет рыночную цену и за что в обычной ситуации он должен был бы заплатить <24>. Кроме того, право на приватность и "право знаменитостей" совершенно по-разному влияют на свободу слова. Интерес субъекта, защищающего свою приватность, заключается в минимизации распространения информации о нем. В случае же с "правом знаменитостей" вопрос только в том, кто именно имеет право распространять информацию о субъекте.

--------------------------------

<24> 433 U.S. 562 - 576 (1977).

Как замечают отдельные исследователи, есть некая ирония в том, что право на приватность и "право знаменитостей" черпают свои основы в одном и том же - в тезисе о неприкосновенной личности (inviolate personality) <25>. Однако применительно к личному неимущественному праву на приватность основа - ненарушенная частная жизнь, применительно к имущественному "праву знаменитостей" основа - ненарушенное имущественное положение личности. Право на приватность и "право знаменитостей" отражают, таким образом, две стороны одного интереса в неприкосновенности - неимущественную и имущественную, имея, как следствие, разные объекты - неотчуждаемую от человека частную жизнь и вполне отчуждаемую информацию о нем. Право знаменитостей, в отличие от приватности, охраняет вполне материальный актив (информацию, образ знаменитости) вполне материальными средствами (фактически являясь разновидностью интеллектуальной собственности), создавая условия для рыночного оборота таких активов.

--------------------------------

<25> Beverley-Smith H., Ohly A., Lucas-Schloetter A. Op. cit. P. 68.

4. В довоенной Европе процесс юридического осмысления прав гражданина на информацию о себе шел синхронно с США, однако результаты его - по разным причинам - были совершенно иные.

Доктрина права на приватность в Великобритании оказалась полностью растворена в американской. С одной стороны, дело Prince Albert v. Strange <26> цитировалось в статье Уоррена и Брандайса - именно в решении по этому делу за 40 лет до статьи было упомянуто слово "privacy", а также поставлен вопрос о том, на чем покоится privacy (праве собственности, контракте, трасте или доверии). С другой стороны, доктрина общего права в Великобритании так и не выработала ни определения приватности, ни связанного с ней деликта. "Приватность остается в Англии теоретическим концептом, принятым исследователями под американским влиянием", - отмечалось в исследовании 1967 г. по вопросам приватности в Европе <27>.

--------------------------------

<26> (1849) 47 E.R. 1302.

<27> Right of Privacy and Rights of the Personality: A Comparative Survey. Stockholm: Norstedt, 1967. P. 26.

Хотя до Второй мировой войны ни во Франции, ни в Германии не было законодательно закреплено право на приватность, причины этого были показательно различными. Во Франции еще с начала XIX в. действовала "каучуковая" норма ст. 1382 Гражданского кодекса Франции, предусматривавшая право получить возмещение от любого, кто причинил вред. Суды применяли данную норму таким образом, что она распространялась на большинство случаев нарушения приватности: публикацию частной переписки, использование чужого имени, несанкционированную публикацию изображения индивида <28>. Сложившаяся ситуация, когда большинство нарушенных интересов получали защиту на основе действующего законодательства, помешала развитию французской доктрины приватности: в ней просто не было необходимости. Защита приватности развивалась хаотично, по мере проявления все новых и новых интересов. Причем такие интересы могли носить как материальный, так и нематериальный характер: как отмечается некоторыми исследователями, до середины XX в. во французской доктрине приватности не было однозначного ответа, является ли данное право имущественным либо личным неимущественным <29>. В целом теоретическое обоснование приватности во Франции началось достаточно поздно - только в начале XX в., когда французские исследователи обратили внимание на концепции коллег из соседней Германии <30>. В результате как юридическая доктрина приватность во Франции начала развиваться с конца - с моральных прав авторов (droit moral), когда сугубо имущественного исключительного права вдруг оказалось недостаточно для защиты интересов автора. Такой заход (через имущественные права к неимущественным) привнес в идею приватности совершенно новое измерение, называемое персональными правами (droit de la ). Это уже не права "против всего мира" - нет, персональные права имеют конкретный, пусть и нематериальный, объект, они охраняют "продолжение личности", имя, внешний облик, частную жизнь гражданина. Точкой отсчета здесь, пожалуй, стоит назвать большую работу E.H. Perreau "Les droit de la " 1909 г. <31>, систематизировавшую и достаточно полно изложившую концепцию персональных прав. Однако идеи "витали в воздухе" уже некоторое время до выхода данной работы, что обусловливалось наличием судебной практики, доходящей даже до высших судебных инстанций <32>.

--------------------------------

<28> Op. cit. P. 27. В указанном сочинении автором приводятся ссылки на решения французских судов: Trib. civ. de la Seine 8 Aug 1849, Cour de Paris 10 Dec 1850, D. 1851.2.1; Cour de Paris 20 Mar 1826, S. 1827.2.155, D. 1827.2.55; Trib. civ. de la Seine 16 Jun 1858, D. 1858.3.62.

<29> Beverley-Smith H., Ohly A., Lucas-Schloetter A. Op. cit. P. 207 - 208.

<30> Op. cit. P. 27.

<31> Perreau E.H. Des droits de la // Revue trimestrielle de droit civil. 1909. No. 8. P. 501 - 536.

<32> Ibid. P. 28. В указанном сочинении автором приводятся ссылки на решения судов: Cass. civ. 25 Jun 1902, D. 1903.1.51; S. 1902.1.305.

Германия, а точнее, весь немецкоязычный мир, включающий в себя Австрию и Швейцарию, занимает в истории приватности место, сопоставимое с США. Категории персональных или индивидуальных прав (Individualrechte) так или иначе присутствовали в немецкоязычной доктрине еще с конца XVII в. и включали в себя разный у разных авторов набор прав. Однако в первой половине XIX в. смена главенствующей правовой идеологии с естественного права на позитивизм повлекла отказ от нечетко обоснованных доктрин, одной из которых оказалась концепция персональных прав. Возврат к доктрине персональных прав состоялся лишь после работы Гарейса 1877 г., в которой - опять-таки применительно к авторскому праву - были упомянуты право на имя, право на достоинство, право организовывать собственную жизнь по своему усмотрению <33>. Инерция антипозитивизма заставила пересечь возможную тогда точку равновесия, и у Гирке в самом конце XIX в. в качестве "эманаций общего персонального права" рассматривались право на человеческое тело и жизнь, на честь и свободу <34>. Более осторожным было понимание "общего персонального права" у Колера, который видел его своего рода продолжением копирайта, охраняющим то, что в современном ему праве копирайтом не охранялось: секретность корреспонденции, имя и изображение индивида, информация о личной жизни. Что особо стоит отметить, все эти права Колер объединял в некоем общем "праве на секретность", где, как уже говорилось ранее в настоящей работе, фактическая невозможность получения информации выступала средством обеспечения юридической невозможности ее получения <35>. Стоит отметить, однако, что, как Уоррен и Брандайс в США, все указанные авторы говорили о персональных правах de lege ferenda и, в отличие от США, эта доктрина так и не стала действующим правом. Составители Германского гражданского уложения не включили персональные права в свою работу, а следующий шанс для законодательного закрепления персональных прав представился только после 1945 г.

--------------------------------

<33> Gareis C. Das juristische Wesen der Autorrechte, sowie des Firmen- und Markenschutzes // Archiv Theorie und Praxis. 1877. Bd. 35. S. 185 ff.

<34> Gierke O. von. Deutsches Privatrecht. Bd. 1. Leipzig: Duncker & Humblot, 1895. S. 702 ff.

<35> Kohler J. Urheberrecht an schriftwerken und verlagsrecht. Stuttgart: F. Enke, 1907. S. 443.

Завершить это очень краткое описание права на приватность и персональных прав в довоенной Европе можно следующим выводом Стига Стромхольма из его работы 1960 г.: "Новым в приведенных выше работах и решениях был тот факт, - и именно он позволяет говорить об "истоках" законодательства о приватности в континентальном праве, - что это было, во-первых, синтезом интересов - видением полной защиты, данной по существу однородными правовыми нормами неимущественным интересам, которые до того не анализировались в своем единстве, и, во-вторых, признанием этих интересов частным правом" <36>. Частное право в континентальной Европе, в отличие от США, действительно предпочло создать синтетический институт, защищающий как частную жизнь, так и отдельные виды информации о человеке; объединяющий как право на автономию человека в определенной сфере его жизни, так и возможность оборота персональной информации в качестве товара. Впрочем, проверить успешность такого - синтетического - подхода на практике по объективным причинам не получилось. Защиты приватностью потребовали жизненно значимые интересы.

--------------------------------

<36> Op. cit. P. 32.

5. Статья 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (далее - Декларация) - первого послевоенного документа о приватности - гласит: "Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его частную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств". Нельзя не заметить три принципиальных особенности данной формулы, отличающие ее от всего, что было зафиксировано в правовых документах до этого. Во-первых, это упоминание частной жизни на первом месте (да и вообще первое упоминание приватности в документе такого уровня), перед неприкосновенностью жилища и отдельно от корреспонденции, чести и репутации. Во-вторых, право на приватность в статье сформулировано в негативном ключе ("никто не может"), а не в позитивном ("у каждого есть право на приватность", как, например, в ст. 11 Декларации: "Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным"). В-третьих, в статье говорится не про неприкосновенность частной жизни, а про запрет произвольного вмешательства в нее.

Материалы для составителей Декларации собирала группа Джона Хамфри, канадского юриста, который был назначен руководителем отдела по правам человека Секретариата ООН. Одним из документов, имевшихся в их распоряжении, был обзор вопросов защиты частной жизни в государствах - членах ООН - на него есть ссылка в подготовленном группой Джона Хамфри рабочем документе <37>. Из обзора следует, что на момент начала работы над проектом Декларации ни в одной конституции не было закреплено понятие приватности, частной жизни как охраняемого блага. Положения конституций в той или иной степени говорили о неприкосновенности жилища и корреспонденции; лишь в нескольких государствах были отсылки к чести, достоинству и неприкосновенности личности. "Обзор ясно показывает, что право на приватность было чем угодно, только не очевидным концептом для стран - участниц ООН" <38>. Следовательно, можно предположить, что право на неприкосновенность частной жизни (право на приватность) в том виде, в котором оно было закреплено в ст. 12 Декларации, родилось непосредственно в ходе работы над Декларацией.

--------------------------------

<37> "Human Rights Commission Members' Observations" - о данном обзоре говорится в рабочем документе: Drafting Committee on an International Bill of Human Rights, 11 June 1947, U.N. Doc. E/CN.4/AC.1/3/Add.1. P. 74 - 78 // https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NG9/000/26/PDF/NG900026.pdf?OpenElement.

<38> Diggelmann O., Cleis M.N. How the Right to Privacy Became a Human Right // Human Rights Law Review. 2014. Vol. 14. Iss. 3. P. 445.

Этот довод можно подтвердить, проследив историю редакций статьи о неприкосновенности частной жизни. Статья 11 первого черновика Декларации, подготовленного Джоном Хамфри и его коллегами, выглядела следующим образом: "Никто не может подвергаться произвольным или несанкционированным личным обыскам, обыскам дома, бумаг и иного имущества или подвергаться необоснованному вмешательству в личные, домашние, семейные отношения с другими людьми, репутацию, частную жизнь, дела или имущество. Тайна корреспонденции охраняется". В такой формулировке прослеживается влияние Четвертой поправки к Конституции США (оборот "searches or seizures" - "обыски"), однако круг охраняемых объектов был расширен: в него вошла не только частная жизнь, но и репутация, частные дела и даже имущество.

При работе над следующей редакцией Декларации Рене Кассен, к которому перешла ведущая роль в рабочей группе, сделал два варианта рассматриваемой статьи. Первый из них гласил: "Частная жизнь, жилище, корреспонденция и репутация неприкосновенны и охраняются законом" <39>. Второй вариант предлагал следующую редакцию. "Приватность жилища и корреспонденции и уважение к репутации охраняются законом" <40>. Второй вариант и был представлен Комиссии по правам человека ООН в июле 1947 г. Однако уже в следующей редакции Декларации статья опять радикально поменяла формулировку, полностью утратив упоминания о частной жизни: "Каждый имеет право на охрану закона от необоснованного вмешательства в репутацию, семью, жилище или корреспонденцию" <41>. Впрочем, уже через месяц формулировка приобрела почти первоначальный вид: "Никто не может подвергаться необоснованному вмешательству в частную и семейную жизнь, жилище, корреспонденцию и репутацию" <42>.

--------------------------------

<39> Drafting Committee on an International Bill of Human Rights, Report on its 1^st Session, 1 July 1947, U.N. Doc. E/CN.4/21, Annex D ("Cassin Report").

<40> Ibid. Annex F ("Revised Cassin Report").

<41> Drafting Committee on an International Bill of Human Rights, Report on its 2^nd Session, 21 May 1948, U.N. Doc. E/CN.4/95, Annex A.

<42> Commission on Human Rights, Report on its 3^rd Session, 28 June 1948, U.N. Doc. E/800, Annex A.

В протоколах составителей Декларации не приводится оснований ни для одной из перечисленных выше редакций. Однако сама последовательность редакций позволяет проследить, какие системные и юридико-технические задачи пытались решить составители, подбирая место для совершенно нового правового института.

Как указывает Джордж Симао <43>, очевидной проблемой первоначальной формулировки было смешение в ней разнородных объектов - имущественных и неимущественных. Поэтому на следующей итерации из формулы выпало "иное имущество" (оно защищалось другой статьей проекта - будущей ст. 17 Декларации), а вместе с ним и "дела" ("activities"). Однако проблема однородности охраняемых объектов на этом этапе все еще не была решена. Можно ли говорить о неприкосновенности "частной жизни, жилища, корреспонденции и репутации"? Или все-таки для корреспонденции важнее тайна ее содержания, для репутации - уважение к ней, а для частной жизни вообще требуется установить условие о невмешательстве в частные дела? Логическая линия "неприкосновенность" - "приватность" (как right to be left alone) - "невмешательство" привела к тому, что в следующей редакции "приватность" стала почти синонимом неприкосновенности, в то время как уважение к репутации было выделено в отдельную сущность. Очевидные логические недостатки такого сочетания понятий были, казалось, исправлены, но замена "приватности" обратно на "невмешательство" при

⇐ Предыдущая 1 2 3 45