Можно уверенно утверждать, что заявитель в принципе не в силах выполнить надлежащую мотивировку надзорного обращения без ознакомления с текстом оспариваемого судебного акта.

О СОХРАНЕНИИ STATUS QUO И ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ФОРМАЛИЗМЕ

М. З. ШВАРЦ

Шварц Михаил Зиновьевич, доцент кафедры гражданского процесса СПбГУ, кандидат юридических наук.

В статье исследуется беспрецедентное Определение ВАС РФ от 07. 10. 2013 N ВАС-5243/06, в соответствии с которым были приняты предварительные обеспечительные меры в виде приостановления исполнения постановления суда кассационной инстанции. Автор задается вопросом о том, возможно ли приостанавливать действие судебного акта до момента его изготовления в полном объеме, и оценивает указанное Определение с точки зрения формального соблюдения требований процессуального закона.

Ключевые слова: арбитражный процесс, ВАС РФ, надзорное производство, пересмотр судебных актов, приостановление исполнения судебного акта, законная сила судебного решения, процессуальная форма.

Не секрет, что в последние годы основные темы для научных исследований и поводы для комментариев и статей специалисты в любой сфере права находят в первую очередь в судебной практике, которая открывает в действующих законах такие грани и проблемы, которые при самом тщательном научном анализе остаются не видны. Настоящая работа тоже вызвана к жизни сюжетом, придумать или вообразить который было бы очень трудно. 7 октября 2013 г. коллегия судей ВАС РФ вынесла Определение N ВАС-5243/06 о приостановлении исполнения судебного акта в порядке предварительных обеспечительных мер. Им было приостановлено исполнение Постановления ФАС Московского округа от 02. 07. 2013 по делу N А40-64205/05-30-394, которое на момент вынесения Определения еще не было составлено и подписано в полном объеме, т. е. существовало только в резолютивной части. Определением судьи - председательствующего в коллегии заявление стороны по делу о пересмотре судебного акта в порядке надзора было оставлено без движения ввиду невыполнения требования закона о приложении к нему копии обжалуемого судебного акта. Это неудивительно, ибо на момент подачи жалобы была подписана лишь его резолютивная часть, оглашенная в судебном заседании.

На первый взгляд - но лишь на первый (как позднее будет показано, он является ошибочным) - известные приемы расширительного толкования нормы процессуального права, применения ее по аналогии позволяют объяснить принятые судебные акты. Согласно ст. 296 АПК РФ заявление о пересмотре в порядке надзора, которое не отвечает требованиям ст. 294 АПК РФ, в частности если к нему не приложена копия обжалуемого судебного акта, подлежит возвращению. Приложить копию Постановления суда кассационной инстанции сторона не могла по обозначенной причине. Представляется, что сторона не могла выполнить и требование надлежащего мотивирования заявления о пересмотре в порядке надзора (п. 3 ч. 2 ст. 294 АПК РФ), так как без ознакомления с мотивами обжалуемого судебного акта обосновать надзорную жалобу невозможно. При возвращении заявления не возбуждается надзорное производство, соответственно, не могут быть совершены какие-либо действия, направленные на обеспечение интересов подающей его стороны. Оставление заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора без движения процессуальным законом вообще не предусмотрено.

Вместе с тем известные приемы расширительного толкования нормы процессуального права, применения ее по аналогии позволяют объяснить принятые судебные акты. Статья 99 АПК РФ предоставляет заинтересованному лицу право обратиться в арбитражный суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер, каковыми являются меры, принимаемые судом до предъявления иска, следовательно, и до возбуждения производства по делу. В п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12. 10. 2006 N 55 " О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - Постановление Пленума N 55) разъяснено, что оставление искового заявления без движения, возвращение искового заявления не препятствуют обращению заинтересованного лица в арбитражный суд с заявлением о применении предварительных обеспечительных мер в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ. Таким образом, наличие оснований для оставления искового заявления без движения или его возвращения не исключает применения обеспечительных мер в качестве предварительных.

Рассуждая в русле приведенных разъяснений Пленума ВАС РФ, податель заявления о пересмотре в порядке надзора обратился в ВАС РФ с заявлением о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (ст. 298 АПК РФ), одновременно пояснив: он осознает, что заявление о пересмотре в порядке надзора не соответствует предъявляемым требованиям и подлежит возвращению, но тем не менее просит приостановить исполнение судебного акта применительно к разъяснениям, содержащимся в п. 8 Постановления Пленума N 55. Суд, в свою очередь, счел возможным вместо возвращения заявления оставить его без движения " до изготовления в полном объеме оспариваемого судебного акта и его опубликования на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ" и приостановить исполнение судебного акта в порядке предварительных обеспечительных мер. Суд полагал неприложение копии обжалуемого судебного акта объяснимым и несущественным недостатком надзорного обращения, который вызван отсутствием полного текста обжалуемого Постановления. Это же обстоятельство заставило подателя обращения ходатайствовать о приостановлении исполнения судебного акта в порядке применения норм о предварительном обеспечении имущественных интересов.

Однако использование аналогии требует тщательного анализа и обоснования: необходимо установить наличие пробела, убедиться в сходстве возникшей фактической ситуации и отношений, регулируемых нормой, которую предполагается применить по аналогии. И самое главное - установить, что ситуация, нуждающаяся в регулировании, при внешнем фактическом сходстве не имеет принципиальных отличий от той, что уже урегулирована законом, что нет сущностных препятствий для аналогии. Забегая вперед, отметим, что в данном случае оснований для применения по аналогии ст. 99 АПК РФ, по нашему мнению, не было.

Предпримем попытку последовательно разобраться в вопросе.

Если видеть проблему только в пределах расширительного толкования или применения процессуального закона по аналогии, то она представляется в целом технической и потому не заслуживающей пристального внимания. Сегодня не вызывает особых споров тезис о том, что законодатель не в состоянии предусмотреть все ситуации, поэтому расширительное толкование нормы, аналогия закона и аналогия права являются объективно необходимыми инструментами в применении норм не только частного, но и публичного права, включая право процессуальное. Примеров использования этих приемов в практике высших судов более чем достаточно. И хотя в АПК РФ отсутствует положение, аналогичное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, без аналогии практика применения норм АПК РФ обходиться не может.

Конечно, применение аналогии в процессуальном праве является весьма щекотливым делом, ибо оно ставит под сомнение такие традиционные признаки процессуальной формы, как непререкаемость и исчерпывающий характер регулирования процессуальной деятельности законом. Однако отрицать ее объективную необходимость невозможно, поэтому мы склоняемся скорее к тому, чтобы признать, что современная практика требует пересмотра названных свойств процессуальной формы, а вместе с ними и устоявшихся представлений о понятии, роли и значении процессуальной формы вообще, но это тема отдельного исследования.

Рассматриваемый казус ставит проблему иного рода, а именно: возможно ли выполнение требований процессуального закона об установлении оснований для принятия обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого судебного акта до изготовления последнего в полном объеме и ознакомления с ним судей суда надзорной инстанции?

Решение этого вопроса требует остановиться на трех аспектах применения обеспечительных мер вообще и предварительных обеспечительных мер в частности.

Начнем с того, что, строго говоря, приостановление исполнения обжалуемого судебного акта не является обеспечительной мерой. Об этом свидетельствует п. 19 Постановления Пленума N 55: " Одновременно с применением обеспечительных мер арбитражные суды кассационной и надзорной инстанций вправе применить меры, направленные на приостановление исполнения судебного акта, в порядке, установленном статьями 283, 298 АПК РФ". Как видим, приостановление применяется наряду с обеспечительными мерами, следовательно, его нельзя включить в их число. Но отрицать общую направленность и наличие общих признаков у обеспечительных мер и приостановления исполнения судебного акта невозможно, поэтому данный формальный упрек - при всей его внешней основательности - к анализируемому Определению ВАС РФ от 07. 10. 2013 N ВАС-5243/06 мы снимем < 1>.

--------------------------------

< 1> Суть этого упрека состоит в том, что, если приостановление исполнения судебного акта не является обеспечительной мерой, оно не может быть допущено в порядке, установленном для принятия обеспечительных мер. Соответственно, вопрос о приостановлении вообще не может быть рассмотрен применительно к положениям ст. 99 АПК РФ.

Общая направленность обеспечительных мер и приостановления исполнения судебного акта состоит в том, чтобы сохранить status quo до окончательного разрешения вопроса. В Постановлении Пленума N 55 подчеркнуто, в частности, что " в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами". Именно сохранение существующего состояния отношений и обеспечивается приостановлением исполнения судебного акта, ибо его исполнение способно произвести такое изменение в имущественном положении стороны и причинить ей такой ущерб, который потом либо вообще не может быть полностью возмещен в рамках поворота исполнения судебного акта, либо такое возмещение будет весьма затруднительно.

Вторая общая характеристика обеспечительных мер и приостановления исполнения судебного акта, логично вытекающая из первой, состоит в том, что применение таких мер требует оперативности (срочности). Потребность в оперативности принятия обеспечительных мер является общепризнанной и не нуждается в комментариях. Ее в полной мере осознает и законодатель - упомянем лишь порядок рассмотрения ходатайства о принятии обеспечительных мер, предусматривающий вынесение судом определения по данному вопросу не позднее дня, следующего за днем его поступления в суд (ч. 1. 1 ст. 93 АПК РФ). Относительно приостановления исполнения судебного акта необходимо принимать во внимание, что современные процедуры исполнения судебного акта также позволяют привести его в исполнение очень быстро (например, путем направления исполнительного документа в банк для списания взысканной суммы с ответчика или эмитенту либо держателю реестра владельцев эмиссионных ценных бумаг в порядке ст. ст. 8 и 8. 1 Федерального закона от 02. 10. 2007 N 229-ФЗ " Об исполнительном производстве" ), в то время как последующий возврат взысканного после отмены судебного акта может оказаться очень затруднительным или фактически невозможным < 2>. Следовательно, ходатайство о приостановлении исполнения судебного акта до рассмотрения соответствующей жалобы также должно рассматриваться незамедлительно, без вызова сторон, в упрощенном порядке.

--------------------------------

< 2> Применительно к приостановлению исполнения судебного акта, оспариваемого в порядке надзора, закон говорит именно о невозможности поворота исполнения (ч. 1 ст. 298 АПК РФ) как условии удовлетворения ходатайства.

Наконец, общими являются те условия, наличие которых должно быть установлено для положительного решения вопроса по заявленному ходатайству. Согласно п. 10 Постановления Пленума N 55 к ним относятся:

- разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер;

- вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер;

- обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;

- предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Приведенные выше общие признаки обеспечительных мер и приостановления исполнения на первый взгляд позволяют оправдать допущенную коллегией судей ВАС РФ аналогию в применении ст. 99 АПК РФ при рассмотрении ходатайства о приостановлении исполнения оспариваемого судебного акта. Но есть одно существенное отличие между обеспечительными мерами, направленными на создание условий исполнения будущего судебного решения или предотвращение причинения имущественного ущерба заявителю, и приостановлением исполнения судебного акта, вступившего в законную силу.

Речь идет об окончательности судебного акта, вступившего в законную силу. При рассмотрении судом ходатайства о принятии обеспечительных мер в первой или апелляционной инстанции позиции сторон являются для суда равнозначными, одинаково убедительными (или неубедительными), поэтому обоснованность исковых требований сама по себе не является критерием удовлетворения такого ходатайства. И хотя разумный судья, конечно, принимает во внимание и возможные перспективы дела, степень доказанности и правовой мотивированности заявленных требований имеет далеко не первое значение при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер. Ясно и то, что удовлетворять такое заявление в отношении явно необоснованного, хотя бы в минимальной степени не подтвержденного доказательствами искового притязания суд также не должен, ибо в противном случае обеспечительные меры окажутся инструментом злоупотребления, шантажа, воспрепятствования нормальной предпринимательской деятельности процессуального оппонента, чего допускать нельзя. Пленум ВАС РФ справедливо указал: " Арбитражным судам следует учитывать, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора (выделено нами. - М. Ш. ). Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения".

Иным должен быть подход к приостановлению исполнения судебного акта, вступившего в законную силу. Экстраординарность кассационного и тем более надзорного пересмотра судебного акта предопределена тем, что законная сила судебного решения стабильна и неизменяема, только при соблюдении этих условий правосудие выполнит имманентно присущую ему функцию окончательного разрешения споров и обеспечения правовой определенности. Следствием экстраординарного характера этих двух инстанций и его выражением является в том числе ограничение круга оснований к отмене судебных актов в кассационном и особенно надзорном порядке. На эти свойства неоднократно указывал Конституционный Суд РФ: "... исключительная по своему существу возможность преодоления окончательности вступивших в законную силу судебных актов предполагает установление таких особых процедур и условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости... " (Постановление КС РФ от 21. 12. 2011 N 30-П); " право на справедливое разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом предполагает также окончательность и стабильность судебных актов, вступивших в законную силу, и их исполнение... " (Постановление КС РФ от 21. 04. 2010 N 10-П) и др.

Приостановление исполнения судебного акта, конечно, не равнозначно его отмене, но оно, несомненно, фактически означает, что полагаться на судебное решение, исходить из него, руководствоваться им как актом, определившим правовое положение спорящих сторон, впредь до разрешения вопроса о рассмотрении кассационной или надзорной жалобы невозможно.

Такое временное аннулирование, замораживание правовых эффектов, порождаемых законной силой судебного решения, требует установления иных стандартов применения положений процессуального закона о приостановлении исполнения судебного акта, чем стандарты, действующие при рассмотрении ходатайства об обеспечительных мерах. Они должны быть более высокими, ибо во втором случае стороны находятся в состоянии спора, ни одна из них не может полагать себя правой, в глазах правопорядка притязания истца и возражения ответчика являются равноубедительными и т. п.

При рассмотрении ходатайства о приостановлении исполнения судебного акта, вступившего в законную силу, победитель уже есть, победа присуждена ему по результатам равноправного состязания, в глазах государства и всех третьих лиц права и обязанности, санкционированные судом, являются существующими и т. п.

На то, что условия принятия обеспечительных мер и удовлетворения ходатайства о приостановлении исполнения судебного акта различны, указывает и сам закон.

Выше отмечено, что в обоснование ходатайства заинтересованное лицо должно доказать не затруднительность, а именно невозможность поворота исполнения в будущем. Если такая невозможность отсутствует или не была доказана либо если заявителем является истец, проигравший дело в нижестоящих инстанциях, он должен предоставить встречное обеспечение в полном размере оспариваемой суммы, а не в размере не менее половины, как предусмотрено ст. 94 АПК РФ. Само предоставление встречного обеспечения в этом случае является императивным требованием закона, а не осуществляется по ходатайству противоположной стороны или в зависимости от усмотрения суда (ч. 1 ст. 298 АПК РФ).

Примечательно, что ни одно из прямо названных в законе условий приостановления исполнения судебного акта не констатировано в анализируемом Определении коллегии судей ВАС РФ, нет в нем и объяснения тому, почему приостановление допущено безотносительно к решению вопроса о невозможности в будущем осуществить поворот исполнения и при отсутствии предоставленного встречного исполнения.

Собственно, мотивы, названные в этом Определении, сводятся к беспрецедентно долгому неисполнению судебного акта, в рамках исполнительного производства по которому определением суда кассационной инстанции произведена замена взыскателя, с чем и не согласился первоначальный взыскатель, обратившийся с надзорной жалобой. Но такие факторы основанием к приостановлению исполнения служить, очевидно, не могут: закон не только не оставляет сомнений в том, каковы условия удовлетворения такого ходатайства, но и не содержит каких-либо явных дефектов, сославшись на которые коллегия судей могла бы выйти за пределы буквального содержания нормативного предписания ст. 298 АПК РФ. Судебная коллегия, впрочем, и не предприняла таких усилий.

Исключительность условий приостановления исполнения судебного акта выводится отнюдь не из одного сопоставления положений ст. 298 АПК РФ с нормами ст. ст. 90 - 94 АПК РФ. Она вытекает из исключительности оснований возбуждения самого производства по пересмотру судебных актов в порядке надзора.

Во-первых, принципиально более высокими являются требования к содержанию заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, в котором должны быть раскрыты не просто ошибки, допущенные, по мнению заявителя, при вынесении оспариваемого акта, но доказано наличие оснований, предусмотренных в ст. 304 АПК РФ. Формулировки этой статьи не идеальны, но, воздерживаясь от анализа ее положений в настоящей работе, отметим: независимо от отношения к ним несомненным остается то, что аргументация в надзорной жалобе должна быть более содержательной и глубокой, чем в апелляционной или кассационной жалобе. Такой вывод можно сделать из того, что в передаче дела на рассмотрение суда может быть отказано даже без истребования дела, т. е. предметом анализа коллегии судей ВАС РФ является только текст оспариваемого акта и надзорного обращения, а также из того, что сами основания пересмотра носят усмотрительный, оценочный характер, предопределенный целями деятельности суда надзорной инстанции.

Можно уверенно утверждать, что заявитель в принципе не в силах выполнить надлежащую мотивировку надзорного обращения без ознакомления с текстом оспариваемого судебного акта.

Во-вторых, исключительность оснований пересмотра судебного акта в порядке надзора предполагает, что аргументы, изложенные в надзорном обращении, по крайней мере на первый взгляд должны убеждать в наличии перспективы передачи дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ. Но проверить их без изучения оспариваемого судебного акта опять же невозможно. Подчеркнем: речь идет об опровержении вступившего в законную силу судебного акта, а не просто о доводах, излагаемых в состязательном противоборстве перед лицом суда первой инстанции, когда ничто еще не может считаться существующим или несуществующим. Заявитель должен указать на ошибки, допущенные судом, но если предпосылки, образовавшие силлогизм судебного решения, еще неизвестны, то выполнение этой задачи нереально. Впрочем, даже если исходить из того, что в условиях непрофессионального процесса нельзя предъявлять высокие требования к надзорному обращению, уровню его аргументированности, то невозможно не предъявить соответствующие требования к судьям ВАС РФ. Они должны сформировать хотя бы первое впечатление о наличии (не говоря уже о существенности) ошибок в оспариваемом судебном акте, что без его прочтения, очевидно, выполнить не получится. Действия на глазок в надзорном производстве исключены уже потому, что авторитет вступившего в силу судебного акта не позволяет подвергать его сомнению без достаточных оснований, не говоря уже об их полном отсутствии, а именно это происходит, когда судебный акт еще не изготовлен.

Нам могут возразить, что приостановление исполнения судебного акта еще не предполагает обязательной передачи надзорного обращения для рассмотрения по существу в судебном заседании надзорной инстанции, а следовательно, не должно быть столь же обоснованным, как и само определение коллегии судей о такой передаче. Поэтому особо подчеркнем, что замораживание эффектов вступившего в силу решения должно иметь веские основания, ибо оно означает хотя бы даже и временное, но лишение победителя возможности пользоваться плодами его победы, не позволяет ему реализовать признанные государством права и интересы, а до отмены решения они остаются именно таковыми. Если в суде первой инстанции эти права являются воображаемыми, предположительно существующими (как и их отсутствие, конечно), то на этапе надзорного обжалования они уже официально признаны. Соответственно, любое ограничение субъекта права в осуществлении таких прав должно иметь веские основания.

О том, что приостановление исполнения судебного акта возможно только в условиях, когда мнение о наличии оснований к отмене судебного акта сложилось у судей ВАС РФ хотя бы по первому впечатлению, свидетельствуют и еще два обстоятельства. Предварительные обеспечительные меры могут действовать не более 15 дней: если в этот срок заявитель не предъявит иск, принятые судом меры досудебного обеспечения имущественных интересов подлежат отмене, а если иск будет предъявлен, они трансформируются в меры по обеспечению иска (ч. ч. 8 и 9 ст. 99 АПК РФ). Как видим, подобное ограничение имущественных прав потенциального ответчика имеет строгие временные пределы, и они таковы, что в любом случае это ограничение не продолжится более 15 дней. Но период ожидания принятия оспариваемого в порядке надзора акта суда кассационной инстанции может затянуться. Конечно, закон ограничивает срок изготовления судебного акта в окончательном виде пятью рабочими днями, но возможны ситуации, при которых это требование окажется объективно невыполнимым (любой из судей суда кассационной инстанции заболел, умер и т. п. ). Если допустить приостановление исполнения судебного акта применительно к положениям ст. 99 АПК РФ, как это и сделала коллегия судей ВАС РФ в анализируемом деле, это фактически означает приостановление исполнения на неопределенный срок. И хотя вероятность наступления таких обстоятельств невелика, не учитывать ее нельзя. Здесь обнаруживается существенное различие между механизмом, установленным в ст. 99 АПК РФ, и моделью применения этой статьи по аналогии применительно к приостановлению исполнения судебного акта в надзорном производстве. Различие, свидетельствующее о невозможности аналогии.

Кроме того, приостановление исполнения судебного акта в порядке ст. 298 АПК РФ не может быть обжаловано, что в условиях угрозы неопределенно долгого действия данной меры дает основания поставить вопрос о неконституционности ее применения. Любое ограничение прав должно сопровождаться созданием адекватного механизма защиты. Ограничение, не предусматривающее такой возможности, недопустимо.

Таким образом, в конфликте потребности сохранить status quo, которая сама по себе заслуживает уважения и создания условий для ее реализации, и необходимости строго следовать предписаниям процессуального закона об обязательности приложения текста оспариваемого судебного акта к надзорному обращению победителем следует признать последнее. Не имеет значения, насколько велика угроза нарушения прав подателя надзорного обращения в результате исполнения судебного акта, если он будет отменен по результатам надзорного пересмотра.

Баланс интересов сторон дела, о котором прямо говорит ч. 1 ст. 298 АПК РФ, в качестве условия приостановления требует наличия у коллегии судей ВАС РФ, рассматривающей ходатайство о приостановлении исполнения, хотя бы первого впечатления о весомости аргументов в пользу отмены судебного акта именно в порядке надзора. Но таковое в принципе не может сформироваться без ознакомления с его текстом.

Другими словами, в данном случае требование о приложении текста оспариваемого судебного акта к надзорному обращению выступает не техническим процессуальным требованием, а объективно обусловленным экстраординарностью надзорного производства условием реализации положений закона о приостановлении исполнения судебного акта. Точнее, такое требование можно считать техническим в отношении приложения к надзорному обращению текста акта в условиях, когда он доступен суду надзорной инстанции из картотеки арбитражных дел. Но само наличие этого текста имеет принципиальное значение.

Приостановление исполнения судебного акта до ознакомления с его текстом, означающее полное отсутствие возможности сформировать хотя бы первоначальное мнение о наличии в нем ошибок, приостановление на основании надзорного обращения, надлежащее мотивирование которого заведомо невозможно, подрывает уверенность в беспристрастности и объективности судебной коллегии, дает основания полагать, что исход рассмотрения надзорного обращения уже предопределен. В последнее время ВАС РФ много внимания уделял объективной беспристрастности суда. В связи с этим напомним, что следование предписаниям процессуального закона в соответствии не только с его буквой, но и духом является лучшим средством обеспечения последнего.

На основании изложенного полагаем, что приостановление исполнения судебного акта в порядке применения предварительных обеспечительных мер противоречит смыслу соответствующих положений АПК РФ. В этом вопросе отсутствует неопределенность или неполнота регулирования, которые давали бы повод для применения норм по аналогии или для расширительного толкования. Предписания процессуальной формы о возвращении надзорного обращения при неприложении текста оспариваемого судебного акта являются не формальными, а сущностно обусловленными содержанием и целями надзорного производства.