по делу № 2-57-10999/77-18 о нарушении

1. ГУП «Московский Метрополитен»

пр-кт Мира, д. 41, стр. 2, г. Москва, 129110

2. ИП Иванов И. В.

пр-д 1-ый Войковский, д. 16 корп. 1,
кв. 19, г. Москва, 125171

3. АО «ЭТС»

ул. Тестовская, д. 10, эт. 25, г. Москва, 123317

РЕШЕНИЕ

по делу № 2-57-10999/77-18 о нарушении

законодательства об осуществлении закупок

05. 09. 2018 г. Москва

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Комиссия Управления) в составе:

Председателя Комиссии - начальника отдела административных производств А. Т. Чшиева,

Членов комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок И. М. Беляевой,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Г. А. Радочинского,

при участии представителей:

ГУП «Московский метрополитен»: А. И. Скляровой,

ИП Иванов И. В.: О. Т. Хобелия,

рассмотрев жалобу ИП Иванов И. В. (далее — Заявитель) на действия ГУП «Московский метрополитен» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по организации мероприятия День рождения МЦК (Закупка №0573200007518000827) (далее – электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05. 04. 2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19. 11. 2014 №727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России №ТФ/42248/18 от 03. 09. 2018.

1. Заявитель обжалует действия Заказчика при заключении государственного контракта.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России исх. №ТФ/41386/18 от 28. 08. 2018, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 08. 08. 2018 №0573200007518000827-1-1 ИП Иванов И. В. признано победителем электронного аукциона.

В соответствии с ч. 1 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу с ч. 2 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54. 7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82. 4, ч. 23 ст. 83. 1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54. 4, п. 7 ч. 9 ст. 83. 1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно доводам жалобы Заказчиком в адрес Заявителя направлен проект контракта, в котором указана цена, не соответствующая предложенной Заявителем в ходе торгов на аукционе.

Комиссией Управления установлено, что окончательное ценовое предложение Заявителя на аукционе составило 877 301, 99 рублей, при этом Заказчик отправил на подписание проект контракта, содержащий указание на сумму, отличную от предложенной Заявителем — 877 270, 00 рублей.

Согласно ч. 2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Вместе с тем, представитель Заказчика на заседании Комиссии Управления затруднился обосновать правомерность своих действий с тем учетом, что направляемый Заказчиком проект контракта в соответствии с ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе должен содержать сведения, в том числе содержащие окончательное предложение участника, сформированное в ходе торгов на аукционе.

С учетом вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу, что Заказчиком в нарушение ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе направлен проект контракта без указания сведений о товаре, указанных Заявителем в своей заявке.

Вместе с тем, Комиссия Управления отмечает, что выявленное нарушение не повлияло на ход закупки, поскольку указанная в направленном проекте контракта Заказчиком сумма незначительно превышает (на 31 рубль 99 копеек) сумму, предложенную Заявителем в ходе торгов, а также поскольку 27. 08. 2018 Заявитель подписал со своей стороны проект контракта, тем самым выразив согласия на условия, обозначенные Заказчиком в направленном проекте контракта, в том числе в отношении цены контракта.

2. Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 20. 08. 2018 №2396183 и признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с представлением ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 ст. 37 акона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с ч. 9 ст. 37 акона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании положений ч. 3 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе 27. 08. 2018 Заявитель подписал со своей стороны проект контракта с приложением Банковской гарантии от 27. 08. 2018 № 19430, выданной АКБ «Модульбанк».

Комиссией Управления установлено, что п. 25. 2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе: «Требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона».

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии от 27. 08. 2018 № 19430 определены в частности следующие положения:

– п. 2 «По просьбе Принципала Гарант настоящим предоставляет безотзывную банковскую гарантии (далее — Гарантия) Бенефициару в обеспечение исполнения обязательств Принципала по Государственному контракту (далее — Контракт). Гарант обязуется по письменному требованию Бенефициара выплатить Бенефициару денежные средства в сумме, не превышающей 146 518, 30 (Сто сорок шесть тысяч пятьсот восемнадцать рублей 30 копеек РФ) в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту. Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе, обязательств принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также обязательств по возмещению реального ущерба Принципалом Бенефициару, возникшего в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по Контракту»;

– п. 11 «В случае необоснованного неисполнения Требования об уплате по настоящей Гарантии в установленный п. 6 Гарантии срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару пени в размере 0, 1% (Ноль целый одна десятая процента) от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки»;

Вместе с тем, п. 4 банковской гарантии устанавливает следующее: «Обязательства и ответственность, в том числе пени, штрафы, Гаранта перед Бенефициаром ограничены суммой, указанной в п. 2 настоящей Гарантии»».

В соответствии с ч. 2 ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, Комиссия Управления установлено, что положение п. 4 банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе ограничивает ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, поскольку фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п. 11 гарантии и п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, указанную в п. 2 гарантии от 27. 08. 2018 № 19430.

Данная позиция последовательно подтверждена судебной практикой, в частности постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда
№ 09АП-59594/2017 от 11. 12. 2017, решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-166747/17-144-1549 от 12. 01. 2018, постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда № 09АП-9042/2018
от 02. 04. 2018.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3
ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

3. В жалобе Заявитель также указывает, что Заказчик ограничил права Заявителя, не предоставив возможности ИП Иванов И. В. направить Заказчику протокол разногласий в части процедуры рассмотрения банковской гарантии от 27. 08. 2018 № 19430.

В силу ч. 4 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч. 2 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Вместе с тем, Комиссия Управления указывает, что Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность победителя аукциона направлять Заказчику проток разногласий после подписания Заявителем проекта контракта. При этом Комиссия Управления отмечает, что ч. 3, ч. 4 ст. 83. 2 Закона о контрактной системе однозначно указывают на тот факт, что подписание победителем аукциона проекта контракта является по своей сути акцептованием условий проекта контракта, направленного Заказчиком, при этом дальнейшие действия в части подписания контракта либо отказа от заключения контракта с победителем аукциона остаются в правовом поле Заказчика.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности данного довода жалобы Заявителя.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19. 11. 2014 №727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ИП Иванов И. В. на действия
ГУП «Московский метрополитен» необоснованной.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), наложенные письмом Московского УФАС России №ТФ/42248/18 от 03. 09. 2018.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Председатель Комиссии А. Т. Чшиев

Члены Комиссии И. М. Беляева

Г. А. Радочинский

Исп. Г. А. Радочинский

8 (495) 784-75-05 (доб. 077-124)