УДЕРЖАНИЕ ВЕЩИ, НЕ ПРИНАДЛЕЖАЩЕЙ

Документ предоставлен КонсультантПлюс

УДЕРЖАНИЕ ВЕЩИ, НЕ ПРИНАДЛЕЖАЩЕЙ

НА ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ ДОЛЖНИКУ < 1>

В. С. КОСТКО

--------------------------------

< 1> Литературные источники без указания страниц, а также нормативные акты в настоящей статье приводятся по СПС " КонсультантПлюс", если в ссылке не указано иное.

Костко Владислав Сергеевич, советник юридической фирмы " Авелан".

В статье рассматривается правовая природа удержания, исходя из которой анализируются возможности ретентора по защите от требований как должника, так и иных лиц. Автор полагает, что удержание не является правом на вещь (ни вещным, ни обязательственным). Также удержание не является и сделкой. Все, что есть у ретентора, - возможность возражения против требований о возврате вещи. Прежде всего в этом проявляется защита незаконного владельца. Причем обращение взыскания на вещь - это прямое последствие не удержания, а иных фактов и обстоятельств. Исходя из приводимого в статье понимания удержания, автор делает вывод, что ретентор вправе защищаться только против такого лица, на которое могут быть возложены либо издержки, связанные с вещью, либо другая задолженность. По общему правилу если вещь не принадлежит должнику, то это означает, что ретентор вправе ее удерживать, однако не имеет возможности продать. Защита же против собственника вещи возможна только в определенных случаях: когда ему можно предъявить расходы в отношении имущества (подряд, хранение) либо когда он действует в защиту должника.

Ключевые слова: удержание, сделка, незаконный владелец, виндикация, залог.

Retention of an Object which is not in a Debtor's Ownership

V. Kostko

Kostko Vladislav, Legal Counsel at Avelan Law Firm.

This article examines how the party who has exercised his right to retention (retentor) could protect himself against claims by both the debtor and any other person. The analysis is based on the understanding of the nature of the retention as described in the article. It is argued that retention is neither a right ( in rem or in personam ) nor a transaction. The only thing that the retentor could do is to object the claim for recovery of the retained thing. Principally, this is the way in which an illegal possessor could protect his possession. Moreover, the retentor's right to sell the retained property is the consequence not of the retention but of other facts and circumstances. The theory of retention developed in this article suggests that the retentor has protection only against those persons who are obliged to cover expenses associated with the retained property or pay other debts to the retentor. In general, if the retained property does not belong to the debtor, this means that retentor is entitled to hold it, but is unable to sell. The defense against the thing's proprietor is possible only in certain cases: when he can be charged with the expenses incurred in connection with this thing or when he acts in defense of the debtor.

Key words: retention, transaction, illegal possessor, vindication, pledge.

Проблема удержания вещи, собственником которой не является должник ретентора, прежде всего связана с незаконным владением, поскольку истребование имущества собственником осуществляется по правилам ст. 301 ГК РФ. К этому же вопросу примыкает квалификация удержания в качестве права и сделки.

1. Удержание и владение

В судебной практике представлены противоположные решения. С одной стороны, отмечается, что " должник не является собственником имущества - удержание чужого имущества в обеспечение исполнения обязательства не допускается" < 2>. С другой - суды обращают внимание на правомерность владения вещью ретентором на основании ст. 359 ГК РФ, а также на то обстоятельство, что закон не связывает удержание с принадлежностью вещи должнику < 3>.

--------------------------------

< 2> Определение ВАС РФ от 03. 09. 2010 N ВАС-11275/10 по делу N А71-9732/2009; похожий аргумент приводится в Постановлении ФАС Поволжского округа от 28. 10. 2011 по делу N А55-1901/2011.

< 3> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14. 03. 2014 по делу N А56-3848/2013.

Заметим, что понятие " правомерное владение" неизвестно ГК. Вполне возможно, что суды имеют в виду ситуацию, когда нахождение вещи у лица допускается законом, т. е. ст. 359 ГК РФ. Поскольку под законным владением принято понимать владение по договору с собственником < 4>, то правомерное владение в указанном смысле вполне может быть как законным, так и незаконным, когда оно допускается правопорядком, но соглашение с собственником отсутствует. К. И. Скловский относит удержание к незаконному владению именно по той причине, что ретентор не связан договором по поводу вещи с собственником < 5>.

--------------------------------

< 4> См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд. М., 2010.

< 5> См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. С. 570 - 573.

В юридической литературе существуют различные взгляды на соотношение ст. ст. 305, 359 ГК РФ. Так, К. И. Скловский, не признавая владение ретентора законным, не допускает и применения ст. 305 ГК РФ. В. С. Ем и некоторые другие авторы, напротив, считая такое владение законным, допускают и применение этой статьи < 6>. В. В. Витрянский занимает двойственную позицию: он считает ретентора законным владельцем, но не предусматривает для него вещных способов защиты < 7>.

--------------------------------

< 6> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2011.

КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского " Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

< 7> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2011.

Прежде всего следует признать неверным, что ст. 305 ГК РФ может применяться не всеми законными владельцами - Кодекс не делает между ними никаких различий. Следовательно, доводы В. В. Витрянского, скорее, свидетельствуют в пользу того, что ретентор не является законным владельцем. При этом норма ст. 305 ГК РФ не говорит о том, что она применяется ко всякому лицу, которое упоминается законом и у которого находится чужая вещь. Она гласит, что основание владения должно быть указано в законе. ст. 359 ГК РФ такое основание не устанавливает, она лишь предусматривает, что лицо, которое уже владеет имуществом, вправе его не отдавать. То, как произошло завладение, остается за рамками нормы.

Д. В. Дождев, рассуждая о владении ретентора, отмечает, что " право удержания основывается на том же титуле, на котором получено владение вещью, и предполагает его сохранение" < 8>. При этом ученый приводит в доказательство законности владения п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11. 01. 2002 N 66 " Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" (далее - письмо N 66). В связи с этим необходимо заметить следующее. Утверждение о сохранении титула, на котором получено владение ретентором, во всяком случае, возможно лишь тогда, когда между кредитором и должником имеется обязательство по поводу вещи. Но между арендатором и арендодателем нет никаких обязательств, на основании которых арендодатель получал бы имущество, оставляемое в арендуемом помещении. Точнее, арендатор во исполнение договора вообще ничего не передает арендодателю, помимо платы. И это наглядно видно из дела, рассмотренного в п. 14 письма N 66.

--------------------------------

< 8> Дождев Д. В. Удержание, законное владение и проблема приоритета // Юрист. 2014. N 19. С. 9 - 15.

Арендатор после прекращения договора не вывез имущество и не освободил помещение в нарушение ст. 622 ГК РФ. Но разве тем самым он передал арендодателю свое имущество на каком-либо титуле? Вряд ли. Суд исходил из того, что оборудование поступило во владение арендодателя, поскольку оно не было вывезено после истечения срока аренды. Однако владение, чтобы оно было законным, предполагает передачу вещи владельцем. Владение от другого лица не может быть получено бездействием (если только это не было заранее оговорено). Но ведь в примере, рассмотренном в п. 14 письма N 66, было установлено, что арендатор не вернул помещение и уж тем более не передавал оставленные в нем вещи. Значит, он и не передавал их во владение арендодателю. И об этом, как видно из обстоятельств дела, он заявил в апелляционной жалобе. Конечно, арендатор с истечением срока аренды, в отсутствие условия для его возобновления, теряет право на помещение, но тем не менее помещение и находящееся в нем имущество сами не переходят во владение арендодателя. Чтобы получить владение, требуется исключить свободный доступ арендатора или же вывезти вещи, завладеть ими, что и было сделано в рассматриваемом казусе: по окончании срока аренды помещение не было возвращено, а когда арендатор пытался вывезти размещенное в нем оборудование, то уже арендодатель чинил ему препятствия. Это и есть захват со стороны арендодателя.

Выходит, Президиум ВАС РФ санкционировал удержание именно на основании незаконного владения. Но при этом ясно, что было сделано исключение: захват вещей не дает возможности удержания, если только арендатор не оставил вещи после истечения срока аренды. Арендодатель, в свою очередь, не допустил насилия в отношении арендатора, не заставил его эти вещи оставить, что и позволило применить ст. 359 ГК РФ. Обманчивым здесь выглядит то, что арендатор знает об истечении срока договора, но не забирает имущество. Кажется, оставляя вещи, он позволяет арендодателю ими завладеть. Тем не менее арендатор не договаривается с арендодателем о владении, тогда как титул предполагает наличие соглашения. Кроме того, законное владение является срочным, условным, имеет пределы осуществления и проч. < 9>. Законное владение подразумевает наличие сделки, в которой устанавливаются срок и другие условия, но арендатор такую сделку не совершает. Причем его бездействие не может считаться выражением воли на сделку в силу ст. 158 ГК РФ, так как нет ни такой нормы закона, ни соглашения сторон (другое дело, что стороны могут договориться, например, что невывоз вещей означает оставление их на хранение до востребования). Поэтому оставление вещей после истечения срока аренды не свидетельствует о получении арендодателем титула, а лишь указывает на получение им владения без насилия по отношению к арендатору. Поведение арендодателя следует охарактеризовать как допустимое самоуправство в виде захвата оставленных вещей. Оно близко к самоуправству, которое допускалось " для предотвращения неисправимого ущерба (поэтому кредитор может самовольно отнять у бегущего должника предмет своего требования)" < 10>.

--------------------------------

< 9> См.: Скловский К. И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы. М., 2015. с. 59 - 60.

< 10> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 234.

Таким образом, если арендатор оставляет вещи, то удерживающий их арендодатель не может считаться законным владельцем. Тем более если арендатор не является собственником оставленных вещей, а, например, сам их арендует. Тогда еще яснее, что между собственником и ретентором вообще нет никакой связи.

На рассмотренном примере видно, что ретентор не всегда будет лицом, которое связано с притязателем обязательством по поводу вещи. Хотя, действительно, в отдельных случаях, например, хранитель, подрядчик и т. п. имеют обязательство по поводу вещи, а также являются законными владельцами. Между тем за истечением срока договора основание, установленное договором, отпадает и владение становится незаконным < 11>. Нелишним будет заметить, что удержание само по себе является " формой ненаказуемого самоуправства" < 12>. Но самоуправство противостоит законному владению. Последнее не может быть получено посредством самоуправства именно по той причине, что законный владелец не получает вещь самоуправно, иначе он становится незаконным. Во всяком случае удержание предполагает, что владение осуществляется уже не по соглашению с контрагентом, а посредством односторонних действий кредитора. Как правило, срочность законного владения означает, что за рамками срока нет и основания владения. Так, вряд ли допустимым будет иск арендатора к третьему лицу на основании ст. ст. 301 или 304 ГК РФ, если после истечения срока договора он не был продлен и прекратился < 13>.

--------------------------------

< 11> Впрочем, важен не срок сам по себе, а наличие той или иной договоренности между законным владельцем и собственником. Например, если на случай истечения срока владения договор содержит условие о том, что вещь находится у контрагента, пока собственник ее не заберет, то владение, видимо, будет законным и за сроком. Ведь это будет соответствовать соглашению. Но как только владение начнет осуществляться вопреки соглашению, оно станет незаконным.

< 12> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 301.

< 13> В то же время, если собственник не смог истребовать имущество по договору, например, в связи с истечением срока давности, арендатор должен иметь возможность защищаться против третьих лиц.

2. Удержание и право на вещь

Отчасти проблема удержания заключается в том, что оно воспринимается как некое право, которое наравне с залогом позволяет обратить взыскание на вещь < 14>. Отсюда обычно приходят к выводу о том, что удержание не распространяется на вещи, не принадлежащие должнику, поскольку на них невозможно обратить взыскание по требованию ретентора < 15>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало " Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

< 14> См., напр.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2002; Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации. М., 2003; Пучковская И. И. Двухуровневая защита кредитора благодаря удержанию вещи должника // Гражданское право. 2013. N 5. С. 40 - 43; Кархалев Д. Н. Гражданско-правовое удержание // Нотариус. 2012. N 4. С. 37 - 40.

< 15> См., напр.: Ефаров Р. Р. Правовая природа удержания как способа обеспечения обязательств // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. N 7. С. 21 - 26.

Сторонники противоположного подхода обращают внимание на то, что удерживать вещь можно, даже если она не принадлежит на праве собственности арендатору, так как ст. 359 ГК РФ говорит о всяком должнике, а не только о собственнике < 16>. И поскольку удержание предполагает обращение взыскания, то ретентор вправе продать вещь, которая не принадлежит должнику < 17>. Помимо всего прочего, очевидно, эта точка зрения не соответствует ст. 237 ГК РФ, согласно которой обращение взыскания на вещь допускается по обязательствам самого собственника, но не третьих лиц.

--------------------------------

< 16> См., напр.: Кузнецов С. А. Удержание вещи: правовая природа и содержание // Закон. 2007. N 8. С. 107 - 118.

< 17> В частности, к такому выводу пришел А. В. Жигачев (см.: Жигачев А. В. Удержание недвижимого имущества // СПС " КонсультантПлюс". 2012).

Несмотря на все различия, видно, что общее у этих взглядов в том, что удержание и обращение взыскания на имущество неразрывны. Так, удержание принадлежащей третьему лицу вещи невозможно, поскольку нельзя обратить взыскание, однако возможна продажа, поскольку ретентору принадлежит право удержания.

Заметим, что суды занимают двойственную позицию (хотя явно это и не высказывается): в тех делах, где вопрос об обращении взыскания не ставится, суды склонны позволить удерживать вещь, но все иначе, если ретентор хочет применить ст. 360 ГК РФ.

Полагаем, что такое отношение судов к удержанию верное, поскольку ретентор не обладает правом в отношении удерживаемого имущества - ни вещным, ни обязательственным. Удержание - это лишь возражение против требования о выдаче вещи. Как точно заметил Д. И. Мейер, это форма самоуправства. В нем проявляется защита именно незаконного владельца. Поскольку удержание - это не право, в римском праве оно не предполагало обращения взыскания. Подобным образом регулирование осуществлялось и в дореволюционный период развития отечественного гражданского права < 18>. Существующая в нашем праве возможность обращения взыскания также не является доказательством наличия права у ретентора. Можно согласиться с Д. И. Мейером: кредитор не мог обратить взыскание на удерживаемую вещь, но при этом мог подать иск к должнику и просить ареста этой вещи, что уже впоследствии предполагало ее продажу < 19>. Видимо, со временем, руководствуясь именно таким соображением, было допущено, что кредитор имеет возможность обращения взыскания и без такой процедуры. В самом деле, зачем здесь два действия: сначала нужно обратиться в суд и доказать, что имеется долг, и только потом в рамках исполнительного производства требовать обращения взыскания на удерживаемую вещь? Разумнее и проще предоставить возможность ретентору требовать продажи вещи в суде, где и будут проверены доводы о наличии долга. Однако отсюда следует, что право на продажу чужой вещи не является составляющей удержания < 20>.

--------------------------------

< 18> См.: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 302.

< 19> Там же.

< 20> Е. А. Крашенинников замечает, что право на продажу вещи " является не составной частью права удержания, а самостоятельным правом, которое существует у кредитора наряду с правом удержания" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учебно-практический комментарий / Под ред. А. П. Сергеева (автор комментария - Е. А. Крашенинников). СПб., 2010). Однако мы полагаем, что точнее сказать - право на продажу может возникнуть наряду с удержанием, но не обязательно.

Недопустимо отождествлять удержание и с залогом. Обычно это вызвано именно тем, что ретентор, как и залогодержатель, может обратить взыскание на вещь. Например, Р. С. Бевзенко отмечает, что законодатель дает повод рассматривать удержание как субъективное право, которое близко к залогу как по действию, так и по содержанию < 21>. Все же удержание возникло исторически как возражение против изъятия вещи, основанное на понесенных ретентором расходах. Допустимость обращения взыскания появилась гораздо позднее. Но ведь и это не делает удержание родственным институту залога, иначе пришлось бы считать таковыми все ситуации, где лицо может обратить взыскание на чужую вещь. Кроме того, реализация залога проявляется в обращении взыскания на имущество, тогда как удержание - это препятствия в получении владения вещью должником; продажа вещи здесь выступает не только как упрощенное взыскание, но и как прекращение незаконного владения ретентора, цель которого (понуждение должника к платежу) не достигнута и уже не может быть достигнута, и тогда само незаконное владение должно быть прекращено. Обеспечительная функция удержания именно в том, чтобы не отдать вещь, а не в том, чтобы продать ее, как это характерно для залога. Поэтому тезис о родственности институтов по причине того, что они реализуются одинаково, ошибочен.

--------------------------------

< 21> См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2009 (автор главы - Р. С. Бевзенко). С. 769.

Можно встретить и такой взгляд, что удержание предполагает залог, поскольку в ст. 360 ГК РФ сказано об удовлетворении требований ретентора в объеме и порядке, которые предусмотрены для залога < 22>. Видимо, из того же исходили авторы п. 29. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23. 12. 2010 N 63 " О некоторых вопросах, связанных с применением гл. 111. 1 Федерального закона " О несостоятельности (банкротстве)", поскольку там говорится следующее: "... в таком случае применяются правила ст. 359 ГК РФ об удержании, а потому на основании ст. 360 ГК РФ требование контрагента включается в реестр как обеспеченное залогом... ".

--------------------------------

< 22> См.: Ершов О. Г. Об удержании подрядчиком результата работ по договору строительного подряда // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 4. С. 78 - 82.

Полагаем, что в ст. 360 ГК РФ речь идет только о том, что обращение взыскания осуществляется в том же порядке, что и для залога. Следовательно, все иные нормы о залоге не применяются, а поэтому ст. 360 ГК РФ залог не предусматривает. Ничего не меняет и положение нормы об удовлетворении требований " в том же объеме", что и для залога. Ведь объем требований - это их размер, количество, но не правила о преимуществе залогодержателя перед иными кредиторами и т. п. С точки зрения законодательной техники право залога устанавливается законодателем либо прямо указанием на возникновение права залога, либо на возникновение прав и обязанностей залогодержателя (например, как в случае с п. 5 ст. 334 ГК РФ). Избрав такое выражение, как " удовлетворение требований в том же порядке и объеме", законодатель явно сказал не о залоге. А. Л. Маковский пишет про ст. 360 ГК РФ, что это лишь " отсылочная норма, означающая, что имущество надо продавать с торгов и удерживать то, что причитается" < 23>. Понятно, что смысл отсылки как раз в том, что удержание - это не залог.

--------------------------------

< 23> Маковский А. Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М., 2010.

Помимо этого, следует указать и на иные противоречия применения ст. ст. 359 и 360 ГК РФ в случае признания сделки недействительной в рамках банкротства, о чем упоминается в п. 29. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 63. Удержание недопустимо вследствие реституции: реституционное требование по возврату денег не является ни обязательством по оплате вещи (или возмещением издержек на нее, другими убытками), ни обязательством, возникшим из предпринимательских отношений. Более того, удержание возможно, когда сделка действительна (либо сделки может не быть вовсе): ведь ст. 359 ГК РФ требует либо наличия обязательств, связанных с вещью (т. е. ретентор и должник заключили соглашение), либо наличия договора не в отношении удерживаемой вещи, но в связи с предпринимательской деятельностью.

Даже если и допустить применение ст. 328 ГК РФ на случай реституции, что само по себе неочевидно < 24>, это никак не позволяет применить ст. 359 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 359 ГК РФ удержание следует не из встречности обязательств, а либо из обязательств по поводу возмещения издержек на вещи, либо из предпринимательских отношений (если при этом у кредитора оказалась вещь должника). Потому аргумент о том, что в связи со встречным характером обязательств применяются правила об удержании, нелогичен. Вряд ли удержание может проявляться как приостановление исполнения обязательства в смысле п. 2 ст. 328 ГК РФ < 25>. В частности, можно указать на те случаи, когда ретентор вообще не связан обязательством по поводу вещи: например, он не имеет обязательств по передаче вещи перед собственником, который не является должником, или удерживающий имущество арендатора арендодатель также не имеет подобных обязательств, ведь никаких соглашений по этому поводу не заключалось.

--------------------------------

< 24> "... Говорить о применимости к реституции нормы ст. 328 ГК не приходится" (Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. С. 707).

< 25> Подробнее об этой проблеме см.: Карапетов А. Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора. М., 2011.

Кроме того, сомнительно, что возможно одновременное применение ст. ст. 328 и 359 ГК РФ (причем Кодекс нигде не указывает на одновременное применение этих норм, всегда ссылаясь на них раздельно), без чего квалификация удержания как приостановления обязательства теряет смысл. Ведь если согласно п. 2 ст. 328 ГК РФ лицо вправе отказаться от исполнения обязательства, т. е. тем самым прекратить его, то удержание не только не требуется, но и невозможно < 26>.

--------------------------------

< 26> Несомненно, что на случай реституции отказ от исполнения невозможен ни при каких обстоятельствах, что само по себе свидетельствует о неприменимости ст. 328 ГК РФ.

Приостановление исполнения в порядке ст. 328 ГК РФ является предупреждением должника о том, что обязательство может быть прекращено. Кредитор вправе отказаться от исполнения как сразу, так и после приостановления. Когда речь идет об обязанности передать вещь, то применение ст. 328 ГК РФ означает, что сторона посредством отказа от исполнения оставляет вещь себе. Такой способ защиты недоступен для незаконного владельца. Например, ни подрядчик, ни перевозчик, ни поверенный не могут своими односторонними действиями прекратить свою обязанность по возврату вещей, когда для них доступно удержание, и не могут оставить вещи у себя. В то же время, приостанавливая исполнение в порядке ст. 328 ГК РФ, сторона не становится незаконным владельцем. Сказанное, вероятно, является частным следствием главного различия в применении ст. ст. 328 и 359 ГК РФ: в первом случае вещь принадлежит кредитору, во втором кредитор является незаконным владельцем < 27>. По этой причине, например, удержание доступно подрядчику (ведь собственником изготовленной вещи является заказчик), но не продавцу.

--------------------------------

< 27> Забегая вперед, также можно обратить внимание на то, что согласно ст. 328 ГК РФ обязанность по возврату вещи прекращается односторонней сделкой кредитора. Но в случае со ст. 359 ГК РФ - сделкой должника, который позволяет продать его вещь, и тем самым кредитор уже не должен ее возвращать.

В связи с этим мы должны в целом согласиться с А. Г. Карапетовым в том, что " лучшим выходом является признание сепаратности двух данных институтов" < 28>. Кажется, что не противоречит вышесказанному и самое очевидное возражение: в случае когда право собственности по договору купли-продажи переходит в момент заключения договора, продавец не является собственником, может ли он удерживать имущество, если не было оплаты? Думается, что в этом случае в порядке ст. 487 ГК РФ продавец также может расторгнуть договор в связи с отсутствием оплаты (о приостановлении исполнения мы в рассматриваемом случае можем говорить, только если имеется условие о предоплате), а право собственности, хотя и перешло в момент совершения сделки, должно считаться не перешедшим к покупателю. И хотя такой нормы нет, подобное условие имплицитно подразумевается уже в силу того, что владеющий вещью продавец расторг договор < 29>.

--------------------------------

< 28> Карапетов А. Г. Указ. соч.

< 29> Можно также заметить, что если бы в этом случае вещь была передана, то после расторжения продавец вправе был бы ее забрать по иску о возврате неосновательного обогащения. Между тем если вещь передана не была, то кондикционный иск в части права невозможен, да и в нем нет смысла. И тем более весьма сомнительно предполагать, что если вещь не была передана, то после расторжения продавец не получает собственность, а только вправе удерживать имущество.

Также вряд ли при признании сделки недействительной в банкротстве применяется п. 2 ст. 167 ГК РФ, поскольку имеется специальная норма - ст. 61. 6 Федерального закона от 26. 10. 2002 N 127-ФЗ " О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). В этом случае тем более не может быть встречности по смыслу ст. 328 ГК РФ: имущество, несмотря ни на что, должно быть возвращено в конкурсную массу, а его приобретатель получает возможность либо включить требования в реестр, либо удовлетворить их как кредитор по текущим платежам. Ситуация, когда приобретатель по недействительной сделке не будет возвращать имущество до возврата ему денег, не просто исключена, - в силу п. 3 ст. 61. 6 Закона о банкротстве до возврата имущества право требования к должнику не возникает < 30>. При этом об удержании применительно к ст. 328 ГК РФ можно вести речь, пока лицо приостанавливает исполнение и не отдает вещь. Если же имущество возвращается, то говорить об удержании (как и о приостановлении исполнения) не приходится вовсе. После утери владения ретентор не может ссылаться на ст. 360 ГК РФ и требовать удовлетворения своих требований за счет удерживаемого ранее имущества.

--------------------------------

< 30> Здесь следует обратить внимание и на еще одну неточность: в п. 3 ст. 61. 6 Закона о банкротстве прямо говорится о таком последствии и на случай признания сделки недействительной по нормам ГК РФ, тогда как в п. 29. 5 Постановления N 63 почему-то указывается на неприменимость этой нормы на случай недействительности по общим правилам ГК.

Немного отвлекаясь от темы, следует заметить, что было бы целесообразно предоставить ретентору возможность удовлетворения своих требований не только посредством продажи. Например, погашение задолженности могло бы происходить и путем извлечения доходов от использования вещи, например через сдачу имущества в аренду или же извлечение выгоды посредством использования вещи в своей деятельности. Так, С. В. Пахман приводил казус, согласно которому " если во время задержания вещи, принадлежащей должнику, кредитор получал от нее выгоду, то производится зачет" < 31>. Учитывая громоздкость процедуры обращения взыскания на вещь, такое решение во многих случаях было бы уместно. Конечно, для этого должно быть специальное указание в законе, поскольку иначе аренда будет недействительной, ведь распоряжаться вещью может только собственник. Вместе с тем даже если допустить, что в нарушение закона ретентор сдает вещи в аренду, то недействительность договора все равно приведет к тому, что доход от вещи составит его неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ), а потому и зачет все равно будет возможен. Если же ретентор использует вещь в своей деятельности (например, в нашей практике известен случай, когда арендодатель пользовался в предпринимательской деятельности невывезенным арендатором маммографом), то такое пользование само по себе и без всякого специального указания в законе, видимо, будет постепенно погашать задолженность, и в конце концов вещь должна быть возвращена.

--------------------------------

< 31> Пахман С. В. Обычное гражданское право в России (юридические очерки). Т. I. СПб., 1877 - 1879 // СПС " Гарант".

Но вернемся к главному вопросу. Ретентор не имеет прав в отношении вещи, но имеет лишь возможность не отдавать ее до погашения долга или возмещения своих затрат. Но если считать удержание не правом, а только возражением, то нет необходимости обязательно связывать его с обращением взыскания на вещь. Достаточно определиться с тем, может ли ретентор возражать против того, кто обращается с требованием о передаче вещи. Если заявление делает должник, который не исполнил обязательство, ретентор вправе не отдавать вещь, но не может продать ее, даже если должник не является одновременно собственником. В таком случае были бы и защищены права собственника, и ретентору не было бы отказано в защите против должника только на том основании, что вещь не принадлежит арендатору.

3. Удержание и сделка

Мнение о том, что удержание обязательно должно быть связано с продажей вещи, вероятно, вызвано квалификацией его в качестве сделки < 32>. Ведь если это сделка, то после ее совершения возникают все специфические правовые последствия, например возможность не возвращать вещь или продать ее. При таком подходе нужно выбирать: либо разрешить удержание и потому разрешить обратить взыскание на вещь, либо запретить удерживать, если обращение взыскания невозможно. Кроме того, и сама возможность продажи, раз удержание - это не право на вещь, должна пониматься через сделку, которая санкционирует эту возможность.

--------------------------------

< 32> Квалификация удержания как сделки широко распространена, см.: Сарбаш С. В. Указ. соч.; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2: Обязательственное право.

Однако удержание едва ли можно отнести к сделкам. Само действие, совершаемое ретентором, состоит в том, что он не возвращает вещь, и для этого нет необходимости в совершении сделки. Достаточно, чтобы существовали перечисленные в ст. 359 ГК РФ условия. Думается, именно так нужно понимать слова М. И. Брагинского об удержании как о способе обеспечения, возникающем непосредственно из закона < 33>. Закон указывает на юридический состав - факт владения < 34>, неисправность должника. Они и по отдельности, и вместе не могут квалифицироваться в качестве сделки.

--------------------------------

< 33> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1997.

< 34> Имеется подход, согласно которому владение - не факт, а право (обсуждение этого вопроса см.: Скловский К. И. Сделка и владение // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 5. С. 51 - 62). Но в любом случае владение - не сделка, конечно.

Если цель сделки - это установление гражданских прав и обязанностей, то кредитор удерживает вещь с целью лишения владения ею должника, а мотивом таких действий выступает исполнение обязательства должником < 35>. Например, С. В. Сарбаш, хотя и считает удержание сделкой, говорит, что оно выражается в том, что ретентор " предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица" < 36>. Но если действия направлены на воспрепятствование владению должника, то в этом и состоит их цель, а не в возникновении прав и обязанностей.

--------------------------------

< 35> Хотя и следует согласиться с Б. М. Гонгало в том, что у сделки другая цель, сложно признать верным довод ученого о том, что именно стимулирование должника является целью удержания (см.: Гонгало Б. М. Указ. соч. ). Все же цель - это непосредственный, ближайший результат действия. А такой результат, как исполнение должником обязательства, вообще может не наступить, хотя ретентор, разумеется, удерживает имущество для получения исполнения. Собственно, мотив и цель, как правило, различаются только тем, что мотив - это конечная, опосредованная цель действия.

< 36> Сарбаш С. В. Указ. соч.

Д. В. Дождев пишет, что ретентор собственным односторонним волеизъявлением изменяет свои обязательства перед должником: например, хранитель должен был отдать вещь по договору, но в связи с удержанием эта обязанность изменяется - теперь ретентор должен отдать, если будет погашение долга. Ученый указывает в отношении ретентора: " Прибегнув к удержанию, он реализует возможности договорного отношения, по которому он вещь получил" < 37>. Отсюда можно прийти к заключению, что цель удержания состоит именно в изменении обязательства. Другой вариант - что сделка заключена уже в момент установления долга и передачи вещи, поскольку собственник принимает возможность удержания. Но об этом сторонники теории сделки-удержания не пишут, вероятно, потому, что тогда такая сделка утрачивает самостоятельность и совпадает с любым договором по передаче вещи (для предпринимателя) или с договором об установлении долга и передачи вещи (для обычного физического лица) < 38>.

--------------------------------

< 37> Дождев Д. В. Указ. соч.

< 38> Этот ход рассуждений приводит к дискуссии об основаниях контрвозражения против добросовестного приобретателя в рамках ст. 302 ГК РФ (см.: Ширвиндт А. М. К вопросу о выбытии вещи из владения собственника помимо его воли в контексте ограничения виндикации // О собственности: Сборник статей к юбилею К. И. Скловского. М., 2015). Иными словами, речь идет не о правах из сделки, а о риске.

Сомнительно, что в силу ст. 359 ГК РФ неисполнение обязанности по возврату вещи следует оценивать как " реализацию возможности договорного отношения", ведь как раз договор и не предполагает, что вещь можно не возвращать. При этом стороны вполне могут договориться об обеспечении на случай неисполнения обязательства. Но тогда не будет удержания - оно возникает при отсутствии такого соглашения. Ретентор не возвращает вещь не из-за того, что имеется соглашение об удержании, но в силу закона. И если ретентор в одностороннем порядке просто изменил обязательство и продолжает оставаться законным владельцем, то почему он не имеет защиты в силу ст. 305 ГК РФ, которую имел до удержания? Значит, дело не в изменении обязательств.

Удержание не совершается ни в устной, ни в письменной форме, это санкционированные законом действия (точнее - бездействие) по невозврату вещи. То, что С. В. Сарбаш называет устной или письменной формой < 39>, скорее, является сообщением должнику о том, что вещи уже удерживаются. Ведь когда ретентор устно заявляет, что не отдаст вещь, или же сообщает об этом письмом, удержание уже имеет место либо будет иметь, если должник попытается забрать имущество. Сообщение здесь ничего не меняет.

--------------------------------

< 39> См.: Сарбаш С. В. Указ. соч.

Удержание, не являясь сделкой, не может быть признано недействительным. В этом и нет никакой необходимости: если перечисленные в законе основания имеются, то ретентор вправе не возвращать вещи; если отсутствуют, то будет удовлетворено требование должника.

Согласно учению К. И. Скловского о сделках, последние представляют собой неутилитарные действия, которые совершаются " вне процесса воздействия на вещное, материальное окружение" < 40>. Удержание, разумеется, не отвечает этому признаку. В полной мере как и для других действий несделочной природы, для удержания справедливо следующее утверждение: " Как только действие человека, имеющее, в отличие от сделки, непосредственную материальную полезность получения искомого блага, достигает его, оценка волевого содержания этого действия с точки зрения соотношения воли и ее изъявления вовне, а также соотношения мотивов и цели утрачивает смысл" < 41>.

--------------------------------

< 40> Скловский К. И. Сделка и ее действие. 2-е изд. Комментарий гл. 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок). М., 2015. С. 18.

< 41> Там же.

Как было замечено, удержание порождает мысль о сделке по той причине, что помимо возражения против должника, ретентор приобретает возможность продать чужую вещь. Это, бесспорно, юридическое последствие, о котором нельзя сказать, что " не появляется новых прав и обязанностей" < 42>. Возможность продажи - это и есть новое право кредитора. Однако оно возникает вовсе не из удержания вещи. Ведь ретентор не может совершить сделку, в результате которой он получит возможность продать чужую вещь, поскольку не является собственником. При обсуждении с К. И. Скловским природы удержания им была высказана логичная мысль, которая выражается в следующем: сделкой является отказ должника платить, после того как кредитор сообщает об удержании и тем самым предлагает либо заплатить, либо отдать вещь на продажу (не путать с обязательством, по поводу которого удерживается вещь). Действительно, после того как вещь начинает удерживаться, должник встает перед выбором: погасить долг деньгами и тем самым забрать (или выкупить) свое имущество либо же отдать удерживаемую вещь на реализацию. Думается, можно сказать, что отказ должника не является сделкой сам по себе, но свидетельствует о том, что должник тем самым распорядился своей вещью. Такая сделка может быть совершена как посредством действия (должник может заявить об отказе от оплаты), так и через молчание (неисполнение обязанности после того, как вещь удерживается, в практическом смысле - после просрочки исполнения, свидетельствует об отказе и предоставляет кредитору право на продажу в силу ст. 360 ГК РФ).

--------------------------------

< 42> Как это делает Б. М. Гонгало, в связи с чем нельзя согласиться с его доводом о том, что удержание ничего не меняет в юридическом смысле (см.: Гонгало Б. М. Указ. соч. ).

Но с этой стороны еще виднее, во-первых, что само по себе удержание может существовать и без обращения взыскания, во-вторых, что оно не является правом, позволяющим продать чужую вещь. Даже если вещи удерживаются, обращения взыскания не может быть без воли собственника. Ведь если должник - не собственник, то он и не может совершить сделку, которая бы позволила ретентору обратить взыскание на имущество.

Итак, если удерживаемая вещь не принадлежит должнику, то ретентор вправе удерживать вещь, но не может ее продать. Если же собственник не обязан платить кредитору, то защита перед ним невозможна.

4. Различные условия применения удержания

Вопрос в таком случае необходимо ставить не в том плане, возможно ли удержание, если вещь не принадлежит должнику, а так: может ли ретентор защищаться от иска собственника и в каких случаях? Само же удержание направлено, как это и следует из ст. 359 ГК РФ, против должника и вполне допустимо.

Для ответа на этот вопрос необходимо различать случаи применения удержания. Если должник являлся собственником, но перед тем как вещи были оставлены у кредитора, они были проданы (или сданы в прокат и т. д. ), а покупатель не успел их вывезти, то он вправе истребовать их у ретентора. В таком случае нет никаких оснований для того, чтобы защитить владельца: договорных отношений и вообще каких-либо обязательств с собственником не существует (если только собственник сам не стал обязанным перед ретентором).

Но когда арендатор помещений одновременно является арендатором оставленного имущества, такая защита все же вероятна, и вот почему. Прежде всего изъятие вещи собственником будет означать ее возврат не ему, но арендатору: арендатор вправе истребовать у него вещь в силу ст. 398 ГК РФ. Если закон не допускает непосредственное отобрание вещи должником, то, разумеется, должно быть запрещено и такое опосредованное ее получение. Если в действиях собственника можно усмотреть защиту интересов не столько своих, сколько должника, ретентор должен получить защиту. И не потому, что нет оснований для виндикации, а поскольку в силу ст. 359 ГК РФ должник не может получить вещь, не рассчитавшись с кредитором.

И даже больше того. Во всяком случае, должна быть презумпция, что собственник действует в интересах должника, если между ними существуют обязательства по поводу спорной вещи, согласно которым должник вправе требовать от собственника ее передачи. В таком случае собственнику необходимо отказать в иске. Но как было отмечено, ретентор не вправе продать вещь, поскольку должник не может, помимо собственника, санкционировать обращение взыскания.

В судебной практике можно встретить позицию о том, что иск собственника в случае, когда задолженность имеется у арендатора, является злоупотреблением. В известном Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 06. 12. 2005 по делу N А53-22384/2004-15 суд указал, что " недопустимость удержания вещи, не принадлежащей должнику на праве собственности, может являться основанием для злоупотребления правом со стороны собственника имущества и должника". И хотя в этом случае суд разбирался с доводом о возможности удержания вещи, не принадлежащей должнику, верно обращается внимание на злоупотребление, выражающееся в совместных действиях должника и собственника. Совместность же предполагает, что собственник заявляет иск в суд не только в защиту своих прав, но и в защиту должника, тогда как в силу удержания последний не имеет права на такую защиту.

Если же в суд обращается собственник, который уже не состоит в договорных отношениях с должником, то перед ним возможна защита лишь тогда, когда ретентор понес какие-либо расходы или издержки в связи с вещью. Но и тогда собственник должен оплатить, конечно, не долг арендатора (иного должника), а именно эти издержки. Собственник заявляет вещный иск, потому ретентор не вправе предъявлять ему требования из договора с должником. В этом случае, помимо прочего, суд обязан оценить размер требований ретентора и ценность удерживаемого имущества, а также его значение в деятельности собственника на предмет злоупотребления правом со стороны ретентора.

Так, по одному из дел, где арендодатель удерживал имущество, оставленное комиссионером, суд удовлетворил иск собственника, сославшись на то, что комиссионер не является собственником (см.: Постановление ФАС Московского округа от 04. 04. 2012 по делу N А40-6034/11-14-48). Причем, как следует из обстоятельств дела, собственник сам требовал от комиссионера вещи, поскольку договор был нарушен (и, скорее всего, расторгнут). Хотя договор с собственником прекращен и здесь он явно заявляет требование не для того, чтобы вещь снова была передана комиссионеру, причем комиссионер и не вправе требовать от собственника передачи ему вещей, продемонстрированный судом ход рассуждений не может быть поддержан. Вся аргументация состояла только в том, что арендатор не является собственником. Между тем в подобных делах, думается, необходимо определить, каковы взаимоотношения между собственником и его контрагентом и почему с иском обращается именно собственник, а не законный владелец.

Другой пример, когда должник может быть одним лицом, а собственник - другим, приводит С. В. Сарбаш < 43>: вещь передается арендатором подрядчику для ремонта, и потому собственнику может быть отказано в истребовании по указанным выше причинам.

--------------------------------

< 43> См.: Сарбаш С. В. Указ. соч.

Кроме того, считаем, что во всяком случае истребование собственником без расчетов с владельцем вещи невозможно, когда удержание обеспечивает возмещение расходов и издержек в отношении вещи. Несмотря на то что договор может быть заключен другим лицом, собственнику должно быть отказано, поскольку такие расходы могут быть переложены и на него. Следует вспомнить, что когда-то писал М. Планиоль: " Владелец имеет долговое требование к тому лицу, которое обогатилось бы за его счет, беря вещь обратно, не дав ему возмещения; поэтому также вполне понятно, что право удержания обязательно для всякого лица, предъявляющего вещный иск против лица, удерживающего вещь" < 44>. Как видно, ученый находил естественной защиту ретентора против собственника, не являющегося должником, если услуги ретентора касались улучшения вещи. В эту логику вполне вписываются и действия по сохранности вещи. Причем в таких случаях ретентор, видимо, вправе обратить взыскание на удерживаемую вещь, если собственник откажется погасить долг. Но, повторимся, долг собственника не всегда тождествен задолженности контрагента ретентора - собственник обязан лишь возместить издержки, которые могут быть переложены на него.

--------------------------------

< 44> Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911 (репринт). С. 975.

References

Baron J. System of Roman Private Law [Sistema rimskogo grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, Yuridicheskij tsentr Press, 2005. 1102 p.

Belov V. A. Practice of Application of the Part One of the Civil Code of the Russian Federation [Praktika primeneniya Grazhdanskogo kodeksa RF, chasti pervoy]. Moscow, Yurajt-Izdat, 2009. 1161 p.

Braginskiy M. I., Vitryanskiy V. V. Contract Law. Book One: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kniga 1. Obschie polozheniya]. Moscow, Statut, 2011. 847 p.

Dozhdev D. V. Retention, Lawful Possession and Priority Issue [Uderzhanie, zakonnoe vladenie i problema prioriteta]. Lawer [Jurist]. 2014. No. 19. P. 9 - 15.

Efarov R. R. Legal Nature of Retention as a Means of Ensuring Obligations [Pravovaya priroda uderzhaniya kak sposoba obespecheniya obyazatel'stv]. Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyj i grazhdanskij protsess]. 2014. No. 7. P. 21 - 26.

Ershov O. G. Retention of the Work Result by a Contractor under a Building Contract [Ob uderzhanii podrjadchikom rezul'tata rabot po dogovoru stroitel'nogo podrjada]. Statutes of Russia: Experience, Analisys, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2008. No. 4. P. 78 - 82.

Gongalo B. M. Doctrine of Securing Obligations. Theory and Practice Issues [Uchenie ob obespechenii objazatel'stv. Voprosy teorii i praktiki]. Moscow, Statut, 2002. 222 p.

Karhalev D. N. Civil Retention [Grazhdansko-pravovoe uderzhanie]. Notary [Notarius]. 2012. No. 4. P. 37 - 40.

Kuznetsov S. A. Retention of a Thing: Legal Nature and Content [Uderzhanie veschi: pravovaya priroda i soderzhanie]. Statute [Zakon]. 2007. No. 8. P. 107 - 118.

Makovsky A. L. On the Codification of Civil Law (1922 - 2006) [O kodifikatsii grazhdanskogo prava (1922 - 2006)]. Moscow, Statut, 2010. 736 p.

Mejer D. I. Russian Civil Law [Russkoe grazhdanskoe pravo]. Moscow, Statut, 2003. 831 p.

Pahman S. V. Common Civil Law in Russia (Law Essays) [Obychnoe grazhdanskoe pravo v Rossii (juridicheskie ocherki)]. Vol. 1. Saint Petersburg, Tipografiya Vtorogo otdeleniya sobstvennogo e. i. v. kantselyarii, 1877 - 1879. 463 p.

Planiol M. Course of French Civil Law [Kurs frantsuzskogo grazhdanskogo prava]. Petrokov, Izdanie tipografii S. Pamskago, 1911. 1004 p.

Puchkovskaya I. I. Two Level Creditor Protection by the Retention of Debtor's Property [Dvuhurovnevaya zaschita kreditora blagodarya uderzhaniyu veschi dolzhnika]. Civil Law [Grazhdanskoe pravo]. 2013. No. 5. P. 40 - 43.

Sarbash S. V. Law of Retention in the Russian Federation [Pravo uderzhaniya v Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2003. 251 p.

Sergeev A. P., ed. Comment to Civil Code of the Russian Federation. Part One: Educational and Practical Comment [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii. Chast pervaya: Uchebno-prakticheskiy kommentariy]. Saint Petersburg, Prospect, 2010. 912 p.

Shirvindt A. M. About Owner Possession Disposal against Will in a Context of Vindication Restriction [K voprosu o vybytii veschi iz vladeniya sobstvennika pomimo ego voli v kontekste ogranichenija vindikatsii], in: On Ownership Collection of Essays for the Anniversary of K. I. Sklovskiy [O sobstvennosti: Sbornik statei k yubileyu K. I. Sklovskogo]. Moscow, Statut, 2015. 364 p.

Sklovskiy K. I. Application of Ownership Legislation. Complicated Issues [Primenenie zakonodatel'stva o sobstvennosti. Trudnye voprosy]. Moscow, Statut, 2015. 205 p.

Sklovskiy K. I. Deal and Its Force. Commentary to Chapter 9 of the Civil Code of the Russian Federation (Notion, Types and Form of Deals. Deal invalidity) [Sdelka i eyo deistvie. Kommentarii glavy 9 GK RF (ponyatie, vidy i forma sdelok. Nedeistvitel'nost' sdelok)]. 2^nd ed. Moscow, Statut, 2015. 176 p.

Sklovskiy K. I. Property in Civil Law [Sobstvennost' v grazhdanskom prave]. 5^th ed. Moscow, Statut, 2010. 893 p.

Sklovskiy K. I. Transaction and Possession [Sdelka i vladenie]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 5. P. 51 - 63.

Sukhanov E. A., ed. Russian Civil Law [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo], in 2 vols. Vol. 2. Law of Obligation: A Textbook [Obyazatel'stvennoe pravo: Uchebnik]. Moscow, Statut, 2011. 958 p.

Zhigachev A. V. Retention of Real Estate [Uderzhanie nedvizhimogo imuschestva]. Made for ConsultantPlus, 2012.