КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБОРОТА ЦИФРОВЫХ ПРАВ

КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОБОРОТА ЦИФРОВЫХ ПРАВ

М. Ю. КУЗЬМЕНКОВ

Кузьменков Михаил Юрьевич, аспирант Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В юридической науке тема цифровых прав стала как никогда актуальной. Это можно объяснить принятием новых законов, регулирующих их оборот, а также существенным отличием регулирования в России от регулирования в аналогичных зарубежных правовых институтах. Вместе с тем в отечественной правовой науке недостаточное внимание уделяется вопросам международного частного права в данной сфере, хотя любой гражданский оборот в цифровой среде является трансграничным и состоит из иностранных элементов. В связи с этим автором исследованы существующие коллизионные нормы и их корреляция с новыми правоотношениями, вытекающими из оборота цифровых прав. В рамках статьи вычленяются два вида цифровых прав, существующих в праве РФ, и рассматриваются вопросы права, применимого к правоотношениям, возникающим в связи с оборотом каждого из них. В частности, отдельно рассматриваются коллизионные привязки, характерные для цифровых утилитарных прав и для цифровых финансовых активов. Для сравнения приводятся примеры применимого права, используемого в зарубежных странах. Кроме того, автор делится своими рассуждениями по поводу последствий слишком " плотного" привязывания оборота цифровых прав к российскому правопорядку.

Ключевые слова: применимое право, коллизионные привязки, цифровое право, цифровой финансовый актив, утилитарные цифровые права, инвестиционные платформы, операторы инвестиционных платформ, информационные системы, токены, ICO, ценные бумаги, эмитент, инвестор.

Conflict Regulation in Digital Rights Circulation

M. Yu. Kuzmenkov

Kuzmenkov Mikhail Yu., Postgraduate Student, Kutafin Moscow State Law University (MSAL).

In legal science, the topic of digital rights has become more relevant than ever. This can be explained by the adoption of new laws regulating their turnover, as well as the significant difference between regulation in Russia and regulation in similar foreign legal institutions. At the same time, in domestic legal science, insufficient attention is given to issues of private international law in this area, although any civil turnover in the digital environment is cross-border and consists of foreign elements. In this regard, the author investigated the existing conflict of laws rules and their correlation with new legal relations arising from the circulation of digital rights. Within the framework of the paper, the author singles out two types of digital rights existing in the law of the Russian Federation and considers some issues of law applicable to legal relations arising in connection with their circulation. In particular, connecting factors typical for digital utility rights and digital financial assets are considered separately. For comparison, examples of applicable law used in foreign countries are given. In addition, the author shares his reasoning about the consequences of too " dense" tying the circulation of digital rights to the Russian legal order.

Key words: applicable law, connecting factors, digital law, digital financial asset, utilitarian digital rights, investment platforms, investment platform operators, Information Systems, tokens, ICO, securities, issuer, investor.

Тема цифровизации становится все более актуальной во многих сферах науки, включая юриспруденцию. В частности, в литературе все чаще обсуждаются новые объекты гражданских прав - цифровые права, изучаются вопросы правового регулирования оборота цифровой валюты в России. Однако нужно помнить, что цифровой мир уникален тем, что не ограничен формальными государственными границами, а правоотношения, складывающиеся в виртуальном пространстве, по своей сути являются трансграничными. К сожалению, в юридической литературе не уделяется достаточно внимания изучению цифровых прав с точки зрения международного частного права. Учитывая трансграничный характер отношений, складывающихся из оборота цифровых прав, интерес вызывает применимое право и их коллизионное регулирование.

Термин " цифровые права" не является односложным. Согласно Федеральному закону от 31. 07. 2020 N 259-ФЗ " О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" < 1> (далее - Закон о ЦФА) и Федеральному закону от 02. 08. 2019 N 259-ФЗ " О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" < 2> (далее - Закон об инвестиционных платформах) цифровые права делятся на следующие категории: цифровые финансовые активы (ЦФА) и утилитарные цифровые права. Соответственно, изучая вопрос права, применимого к отношениям, вытекающим из оборота цифровых прав, мы должны иметь в виду существование цифровых прав с различной правовой природой.

--------------------------------

< 1> РГ. 2020. N 173.

< 2> РГ. 2019. N 172.

Обычно при изучении правового регулирования цифровых прав также обсуждают цифровую валюту (в зарубежных странах известна как криптовалюта), которая определена в Законе о ЦФА. Однако цифровые права не включают в себя цифровую валюту. Закон о ЦФА дает определение цифровой валюте, называя ее средством платежа и инвестирования, не являющимся денежной единицей. Определение больше носит технический характер и направлено на охват всех возможных криптовалют (выпущенных как на территории РФ, так и за ее пределами). Более того, если ЦФА определены как цифровые права, а по смыслу ст. 128 ГК РФ - как имущественные права, то в целях Федерального закона от 07. 08. 2001 N 115-ФЗ " О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" < 3>, Федерального закона от 26. 10. 2002 N 127-ФЗ " О несостоятельности (банкротстве)" < 4>, Федерального закона от 02. 10. 2007 N 229-ФЗ " Об исполнительном производстве" < 5> и Федерального закона от 25. 12. 2008 N 273-ФЗ " О противодействии коррупции" < 6> цифровая валюта будет признана имуществом.

--------------------------------

< 3> РГ. 2001. N 151. Ст. 3.

< 4> РГ. 2002. N 209 - 210. Ст. 2.

< 5> РГ. 2007. N 223. Ст. 68.

< 6> РГ. 2008. N 266. Ст. 10.

Таким образом, рассматривая вопросы права, применимого к цифровым правам, мы должны исследовать ЦФА и утилитарные цифровые права, но не цифровую валюту.

Сначала выясним, какое право применимо к трансграничным операциям с ЦФА. Нужно сказать, что по своей экономической сути эти активы очень близки к эмиссионным ценным бумагам. Поэтому в Законе о ЦФА есть много отсылок к законодательству о ценных бумагах. Если бы мы обсуждали применимое к ЦФА право до появления соответствующего Закона, то мы бы сказали, что ЦФА, по своей сути, очень близки к эмиссионным ценным бумагам. Однако отечественное законодательство не содержит коллизионных норм, которые бы применялись исключительно к эмиссионным ценным бумагам. Именно поэтому коллизионное регулирование эмиссионных ценных бумаг в России должно основываться на общей коллизионной норме, закрепленной в ст. 1186 ГК РФ. Согласно данной статье, если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. По мнению В. А. Канашевского < 7>, правом, наиболее тесно связанным с правоотношениями, вытекающими из оборота бездокументарных ценных бумаг, следует считать закон места ведения реестра владельцев ценных бумаг. В парадигме цифровых прав это место ведения реестра владельцев ЦФА. Поэтому можно было бы предложить относиться к ЦФА как к бездокументарным ценным бумагам и применять в качестве критерия для поиска применимого права право места ведения реестра владельцев цифровых финансовых активов.

--------------------------------

< 7> Канашевский В. А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2016. С. 667 - 688.

Однако теперь, с принятием нового Закона, ситуация изменилась. Дело в том, что согласно ч. 5 ст. 1 Закона о ЦФА " к правоотношениям, возникающим при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов в соответствии с настоящим Федеральным законом, в том числе с участием иностранных лиц, применяется российское право". По нашему мнению, эта норма говорит о том, что российское право применимо только в том случае, если сам выпуск и обращение цифровых финансовых активов уже регулируются Законом о ЦФА. В этой связи возникает вопрос: в каких случаях данный Закон не применяется? Мы можем констатировать, что к правоотношениям иностранного инвестора и российской компании, предлагающей к продаже ЦФА на территории РФ, будет применяться российское право, поскольку выпуск ЦФА на территории РФ регулируется Законом о ЦФА. Однако применим ли мы данный Закон для ЦФА (известных за рубежом как токены-активы), выпущенных в США американской компанией, но купленных с территории РФ? В статье 10 Закона сказано, что " сделки купли-продажи цифровых финансовых активов, иные сделки, связанные с цифровыми финансовыми активами, выпущенными в информационных системах, организованных в соответствии с иностранным правом, совершаются через оператора обмена цифровых финансовых активов". В статье 1 дается ссылка на определение из Федерального закона от 27. 07. 2006 N 149-ФЗ " Об информации, информационных технологиях и о защите информации" < 8>, которое гласит, что " информационная система - совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств". Других легальных разъяснений о том, что такое информационная система в рамках оборота ЦФА, Закон не содержит.

--------------------------------

< 8> РГ. 2006. N 165. Ст. 2.

Хотя ситуация остается не до конца ясной, и Закон прямо не говорит о праве, применимом к покупке токенов у иностранных ICO-проектов (Initial Coin Offering), скорее всего, законодатель подразумевал, что все правоотношения, возникающие из операций с ЦФА, в которых участвует лицо с территории РФ, будут регулироваться российским правом. Об этом свидетельствует тот факт, что, согласно процитированной выше статье 10, совершить сделку, связанную с ЦФА, возможно только через оператора обмена ЦФА. Это положение снова возвращает нас к ч. 5 ст. 1 Закона о ЦФА, которая гласит, что если оборот ЦФА происходит в соответствии с данным Законом, то ко всем возникающим правоотношениям применяется российское право. Соответственно, все сделки указанного характера с точки зрения российского права охватываются Законом о ЦФА и ко всем возникающим правоотношениям применяется российское право.

Исходя из такой логики, можно заключить, что гражданин РФ, находящийся за рубежом, может приобрести ЦФА в зарубежной юрисдикции по правилам страны своего нахождения. Однако в России приобретенный ЦФА можно будет реализовать только через оператора обмена ЦФА, деятельность которого полностью подчинена российскому праву.

Интересно отметить, что оператор обмена ЦФА будет выступать в роли своеобразного посредника между резидентом РФ и лицом, выпускающим ЦФА, в том числе за рубежом. В частности, статья 10 указывает, что оператор обмена может обеспечить исполнение таких сделок двумя способами: " путем сбора и сопоставления разнонаправленных заявок на совершение таких сделок либо путем участия за свой счет в сделке с цифровыми финансовыми активами в качестве стороны такой сделки в интересах третьих лиц". Другими словами, если в иностранной юрисдикции токен-актив был выпущен, например, на блокчейн-платформе Waves < 9>, то в России оператор обмена ЦФА может предоставить услугу резидентам РФ по его приобретению. В таком случае на блокчейн-платформе Waves приобретателем такого актива будет оператор обмена ЦФА, а в информационной системе, оператором которой выступает наш посредник, обладателем такого актива будет резидент РФ.

--------------------------------

< 9> Блокчейн-платформа Waves Enterprise. URL: https: //wavesenterprise. com/ru/platform (дата обращения: 10. 09. 2020).

Таким образом, в правоотношениях по приобретению ЦФА резидентом РФ в нашем примере фактически присутствуют три стороны: инвестор, оператор, который предоставляет услугу " по участию в сделке с цифровыми финансовыми активами в качестве стороны такой сделки в интересах третьих лиц", и зарубежное лицо, выпускающее ЦФА.

По мнению автора, описанная система выбора применимого права очень близка по смыслу к концепции Закона наиболее тесной связи (Proper Law). Данная привязка отсылает нас к праву того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. В рассматриваемом примере услуга по участию в сделке в качестве стороны в интересах третьих лиц была предоставлена оператором обмена ЦФА, который по Закону о ЦФА является российским юридическим лицом. Инвестором является резидент РФ. Иностранный элемент здесь представлен зарубежным эмитентом ЦФА. По нашему мнению, появление операторов информационных систем, операторов обмена ЦФА, которые являются российскими юридическими лицами, сближает правоотношения по обороту ЦФА с российским правом, делает их более тесно связанными.

Но мы должны помнить, что применение к таким отношениям российского права справедливо только с точки зрения российского законодательства. В других странах могут существовать другие коллизионные привязки к правоотношениям, вытекающим из выпуска и оборота ЦФА. Так, в 2017 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) опубликовала разъяснение о применении законодательства о ценных бумагах и биржах к ICO < 10>. SEC указала, что токены могут подтверждать наличие некоторых прав у своего владельца. При определенном наборе таких прав токены будут охарактеризованы как ценные бумаги и не могут быть законно проданы без регистрации в SEC. При этом SEC делает отсылку к Закону США о торговле ценными бумагами 1934 г. < 11>, в соответствии с которым любая сделка, влекущая за собой предложение или продажу ценных бумаг резидентам США, должна быть зарегистрирована в SEC. Продавать ценные бумаги резидентам США могут как отечественные, так и зарубежные эмитенты, к которым также будет применяться требование о регистрации в SEC. Согласно разъяснению SEC, эти же требования распространяются и на ICO-проекты, предлагающие к продаже токены-активы. То есть создается ситуация, когда в соответствии с правовыми системами заинтересованных государств одно и то же правоотношение по выпуску и обороту ЦФА в России регулируется российским правом, а в США предъявляются требования по законодательству США. Иными словами, если российская компания выпускает ЦФА на территории РФ, которые по американскому законодательству признаются ценными бумагами, и это предложение также распространяется на американских граждан, то SEC будет требовать регистрации такого выпуска ценных бумаг.

--------------------------------

< 10> Комиссия по ценным бумагам и биржам США. Бюллетень инвесторов: первоначальные предложения монет (ICO) 2017. URL: https: //www. sec. gov/oiea/investor-alerts-and-bulletins/ib_coinofferings (дата обращения: 12. 09. 2020).

< 11> Securities Exchange Act of 1934. URL: https: //www. sec. gov/answers/about-lawsshtml. html#secexact1934 (дата обращения: 13. 09. 2020).

В этой связи нельзя не отметить дело с участием компании Caviar. В 2018 г. Caviar (которая была зарегистрирована не в США) в рамках ICO-проекта выпустила токены caviar. Токены caviar предполагали получение прибыли в будущем. Компания намеревалась продавать токены нерезидентам США. Однако контроль со стороны компании не был надлежащим, и в итоге несколько резидентов США все же приобрели этот актив. Именно этот факт послужил причиной выдвижения обвинения SEC против Caviar. SEC посчитала возможным применить законодательство США о ценных бумагах и требовать регистрации соответствующего выпуска токенов-активов точно так же, как и выпуска ценных бумаг. Этот кейс показывает нам экстерриториальное действия законодательства США о ценных бумагах в отношении ICO-проектов < 12>.

--------------------------------

< 12> Massachusetts Securities Division Takes Enforcement Action Against Caviar ICO, based in Cayman. URL: https: //www. crowdfundinsider. com/2018/01/127241-massachusetts-securities-division-takes-enforcement-action-caviar-ico-based-cayman/ (дата обращение: 10. 09. 2020).

Таким образом, мы можем констатировать, что в США действуют законы, применимые к ICO. Их применение к ICO стало возможным благодаря разъяснениям Комиссии по ценным бумагам и биржам США, а также сформировавшейся практике применения законодательства США о ценных бумагах к ICO. Особое внимание на себя обращает экстерриториальное действие данных законов, т. е. возможность их применения к ICO-проектам, которые проводятся в других странах, но предлагают свои токены резидентам США.

Как было отмечено в начале статьи, цифровые права состоят не только из ЦФА, но и из утилитарных цифровых прав. Оборот таких прав регулируется Законом об инвестиционных платформах. В нем утилитарные цифровые права определяются как цифровые права, включающие " право требовать передачи вещи, передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности и право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг".

По аналогии с выпуском ЦФА, выпуск утилитарных цифровых прав происходит на инвестиционной платформе. Оператором инвестиционной платформы является российское юридическое лицо. Соответственно, для того, чтобы произвести выпуск утилитарных цифровых прав на инвестиционной платформе, эмитент утилитарных цифровых прав заключает с оператором инвестиционной платформы договор об оказании услуг по привлечению инвестиций. Приобретение, возникновение и отчуждение выпущенных утилитарных цифровых прав по российскому праву возможно только на инвестиционных платформах. Поэтому, чтобы пользоваться услугами инвестиционной платформы, инвестор заключает с оператором инвестиционной платформы договор об оказании услуг по содействию в инвестировании. Оба перечисленных договора являются договорами присоединения. Далее для покупки утилитарных цифровых прав инвестор и эмитент таких прав в рамках инвестиционной платформы заключают договор инвестирования.

Что касается применимого права, то Закон об инвестиционных платформах не делает такой оговорки, как это сделано в Законе о ЦФА. Принимая во внимание, что фактически в процессе оборота утилитарных цифровых прав участвуют 3 стороны, используя 3 разных договора, мы должны рассмотреть каждый договор отдельно.

Вопрос о том, право какой страны должно применяться, возникает лишь в том случае, когда правоотношения осложнены иностранным элементом. В доктрине международного частного права иностранный элемент обычно выражается в субъекте правоотношений, объекте правоотношений и юридическом факте < 13>. Юридический факт (приобретение утилитарных цифровых прав) происходит на территории РФ, поскольку согласно Закону " цифровое право возникает у первого приобретателя, переходит от одного лица к другому лицу и (или) прекращается с момента внесения информации об этом в инвестиционной платформе". Объект правоотношений - цифровое право, фактически существующее в виде компьютерного кода, конечно, технически может находиться на зарубежных серверах. Однако, учитывая отсутствие существенной юридической связи местонахождения таких цифровых прав с фактическим правоотношением сторон, а также трудности установления местонахождения в случае использования распределенного реестра данных, автор полагает, что объект правоотношений не следует расценивать как иностранный элемент, влияющий на выбор применимого права. Что касается субъектов правоотношений, то здесь их три: оператор инвестиционной платформы, инвестор и эмитент утилитарных цифровых прав.

--------------------------------

< 13> См.: Иловайский И. Б. О дефиниции " иностранный элемент" в международном частном праве и простоте понимания права // Вопросы частноправового регулирования. 2019. N 2. С. 99 - 106.

По смыслу Закона об инвестиционных платформах, оператор инвестиционной платформы - всегда российское юридическое лицо. Соответственно, иностранным элементом оно являться не может. Закон также указывает, что лицо, привлекающее инвестиции (эмитент утилитарных цифровых прав) - это " юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ, или индивидуальный предприниматель, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по привлечению инвестиций". Следовательно, эмитентом таких цифровых прав также выступает лицо, личным законом которого является российское право. А вот инвестором Закон называет физическое или юридическое лицо без привязки к российскому праву. Таким лицом может являться иностранный гражданин, который и будет единственным возможным иностранным элементом в данных правоотношениях. Как уже было отмечено, инвестор заключает инвестиционный договор с эмитентом утилитарного цифрового права, используя технические средства инвестиционной платформы. Отмечалось также, что реестр инвестиционных договоров ведется оператором инвестиционной платформы, само заключение договоров происходит на инвестиционной платформе, выпуск и оборот утилитарных цифровых прав также происходят в рамках инвестиционной платформы. И оператор инвестиционной платформы, и эмитент утилитарных цифровых прав являются резидентами РФ. Исходя из этого, автор полагает, что данные правоотношения наиболее тесно связаны с российским правом, которое и подлежит применению.

Мы не должны забывать, что такой подход к праву, применимому к обороту утилитарных цифровых прав, характерен только для России. В большинстве стран не существует специальных законов, которые бы регулировали оборот утилитарных цифровых прав, известных за рубежом как утилити-токены (Utility token). Такие токены по их природе обычно сравнивают с товаром < 14>. В этой связи упомянуть Регламент (ЕС) N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам < 15> (Регламент " Рим I" ). Данный Регламент применяется в ситуациях, содержащих конфликт законов, к договорным обязательствам в гражданской и торговой сфере. Так, в Регламенте установлено, что договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства продавец, а договор оказания услуг регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства поставщик услуг. То есть если в правоприменительной практике складывается ситуация признания утилити-токена товаром или услугой, то можно говорить о возможности применения коллизионных привязок, установленных в Регламенте " Рим I". Ключевым моментом является определение правовой природы токена в конкретной юрисдикции, чтобы понять, можем ли мы применять те или иные коллизионные привязки.

--------------------------------

< 14> ICO: Legal Classification of Tokens: Utility Token. URL: https: //www. lexology. com/library/detail. aspx? g=c1d69ffb-c010-4ffe-8923-841a804907db (дата обращения: 13. 09. 2020).

< 15> Регламент Европейского парламента и Совета Европейского союза от 17. 06. 2008 N 593/2008 " О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам" // СПС " Гарант".

Таким образом, мы видим, что как в случае с утилитарными цифровыми правами, так и в случае с ЦФА, законодатель " привязывает" трансграничные отношения по обороту цифровых прав к российской юрисдикции. Другими словами, создаются условия, при которых в абсолютном большинстве случаев будет применяться российское право. Это достигается путем ограничения количества иностранных элементов, способных принимать участие в данных отношениях, а также введения посреднических институтов, через которые должны проходить все сделки с цифровыми правами. С одной стороны, такая система позволяет усилить контроль за рынком цифровых прав, обеспечить понятные правила участия для рядовых инвесторов и повысить общее доверие к новому рынку (в частности, этому способствует введение ответственности оператора информационной системы). С другой - создает дополнительное препятствие для иностранных ICO-компаний, которым придется выполнять новые законодательные требования РФ (например, требование о том, чтобы лица, привлекающие инвестиции через инвестиционные платформы, были российскими юридическими лицами). Такие новые требования и общее отличие от правовых практик регулирования оборота цифровых прав в подавляющем большинстве юрисдикций могут в значительной степени снизить желание иностранных ICO-проектов выходить на российский рынок.

Библиография

1. Дмитриева Г. К. Цифровые финансовые активы: проблемы коллизионного регулирования // Актуальные проблемы российского права. 2019. N 5. С. 120 - 128.

2. Егорова М. А., Ефимова Л. Г. Понятие криптовалют в контексте совершенствования российского законодательства // Актуальные проблемы российского права. 2019. N 7. С. 130 - 140.

3. Иловайский И. Б. О дефиниции " иностранный элемент" в международном частном праве и простоте понимания права // Вопросы частноправового регулирования. 2019. N 2. С. 99 - 106.

4. Канашевский В. А. Международное частное право. М.: Международные отношения, 2016.

5. Рождественская Т. Э., Гузнов А. Г. Цифровые финансовые активы: проблемы и перспективы правового регулирования // Актуальные проблемы российского права. 2020. N 6. С. 43 - 54.

References (transliteration)

1. Dmitrieva G. K. Cifrovye finansovye aktivy: problemy kollizionnogo regulirovaniya // Aktual'nye problemy rossijskogo prava. 2019. N 5. S. 120 - 128.

2. Egorova M. A., Efimova L. G. Ponyatie kriptovalyut v kontekste sovershenstvovaniya rossijskogo zakonodatel'stva // Aktual'nye problemy rossijskogo prava. 2019. N 7. S. 130 - 140.

3. Ilovajskij I. B. O definicii " inostrannyj element" v mezhdunarodnom chastnom prave i prostote ponimaniya prava // Voprosy chastnopravovogo regulirovaniya. 2019. N 2. S. 99 - 106.

4. Kanashevskij V. A. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. M.: Mezhdunarodnye otnosheniya, 2016.

5. Rozhdestvenskaya T. E., Guznov A. G. Cifrovye finansovye aktivy: problemy i perspektivy pravovogo regulirovaniya // Aktual'nye problemy rossijskogo prava. 2020. N 6. S. 43 - 54.

Подписано в печать

30. 03. 2021