Постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 в свете практики контрольных органов и судов.

Процесс осуществления заказчиками государственных закупок представляет собой совокупность взаимосвязанных этапов, в рамках которых участники закупок выполняют определенный алгоритм действий. В этом отношении, со всей присущей значимостью процедуры заключения государственных и муниципальных контрактов в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд, закупочному процессу необходима развитая система правового регулирования рассматриваемых правоотношений. Это также обусловлено необходимостью эффективной организации процесса закупок в целях достижения основополагающих принципов осуществления государственных закупок.

Основным законодательным актом, регулирующим правовые отношения, связанные с осуществлением государственных закупок, наряду с Гражданским кодексом Российской Федерации, Бюджетным кодексом Российской Федерации и рядом других федеральных законов, является Федеральный закон от 05. 04. 2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон). Федеральный закон в статье 31 определяет, что к участникам закупки, помимо единых требований, могут также предъявляться дополнительные требования при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов (далее – дополнительные требования). Такие дополнительные требования установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04. 02. 2015 № 99
«Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление
№ 99). Кроме того, во исполнение положений части 4 статьи 31 Федерального закона, заказчики обязаны установить такие дополнительные требования в документации о закупке в полном соответствии с Постановлением № 99, о чем указывает также Верховный Суд Российской Федерации в пункте 8 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28. 06. 2017.

Следует отметить, что строгое исполнение заказчиками положений, содержащихся в пункте 2(3) приложения № 1 к Постановлению № 99, посредством включения в документацию о закупке этих дополнительных требований, а также последующее рассмотрение конкурсной комиссией заявок, представленных участниками закупок, определили неоднозначность правоприменения в этой части, которая выразилась в неоднородной практике контрольных органов и в отсутствии единства практики судов.

На наш взгляд проблема применения заказчиками пункта 2(3) приложения № 1 к Постановлению № 99 состоит в следующем. Осуществляя закупку на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд – 5 млн. рублей, документация о закупке должна содержать следующие дополнительные требования к участнику такой закупки: наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, при этом в качестве документов, подтверждающих соответствие участника дополнительным требованиям, предъявляются следующие: копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Как следует из приведенных положений, ни Федеральный закон, ни Постановление № 99 не содержат императивных норм о необходимости представления копии договора, где участник закупки выступал бы генеральным подрядчиком, выполнявшим соответствующие работы. Однако Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России) при рассмотрении обращения в письме от 19. 06. 2019 № МЕ/51304/19 (далее – Письмо ФАС России) было установлено, что «…при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 приложения № 1 к Постановлению N 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд)». Таким образом ФАС России пошла по пути уточнения существующего регулирования, предусмотрев невозможность подтверждения соответствующего опыта договором субподряда при участии в закупке на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства.

Вместе с тем Управления Федеральной антимонопольной службы (далее – УФАС России, управления) при рассмотрении жалоб участников закупок на действия конкурсных комиссий, вышли за пределы содержащихся в Письме ФАС России указаний. Так, УФАС России по Санкт-Петербургу в ходе рассмотрения жалобы, поданной участником закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, пришло к выводу о том, что податель жалобы не имел надлежащего опыта выполнения работ по объекту закупки, поскольку отдельные виды работ были выполнены им в качестве субподрядчика, что не соответствует требованиям Постановления № 99. В результате жалоба участника закупки была признана необоснованной. Принимая такое решение, Санкт-Петербургское УФАС России руководствовалось положениями Письма ФАС России, посчитав, что подателем жалобы не приложены документы, подтверждающие опыт выполнения работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог в качестве генерального подрядчика. Такое решение управления является не единственным. Стоит отметить, что правоприменительная практика контрольных органов содержит также решения, где управления не руководствовались Письмом ФАС России, указывая на соответствие выполняемых в рамках договора субподряда работ целям государственного контракта, для заключения которого проводятся закупочные процедуры[1]. Таким образом управления пошли по пути распространения содержащихся в Письме ФАС России указаний на иные установленные Постановлением № 99 дополнительные требования в части подтверждения соответствия им исключительно договором генерального подряда, помимо работ, связанных со строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом, сносом объектов капитального строительства.

Однако участник закупки, жалоба которого была признана необоснованной, пошел по пути судебного обжалования решения Санкт-Петербургского УФАС России. Уже в суде первой инстанции (Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области) было определено, что вывод УФАС России по Санкт-Петербургу, содержащийся в обжалуемом решении, не имеет законного обоснования, а именно «…не содержит ссылки на какие-либо нормы материального права, подтверждающие законность данного вывода», как итог – решение УФАС по Санкт-Петербургу признано незаконным. Судом апелляционной и кассационной инстанции в этой части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Тем не менее Санкт-Петербургским УФАС России была предпринята попытка судебного обжалования на стадии «второй кассации» путем подачи кассационной жалобы на судебные акты трех инстанций в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. Однако судья Верховного Суда Российской Федерации при рассмотрении кассационной жалобы, руководствуясь исключительно нормами Федерального закона и Постановления № 99, не принимая во внимание изложенные в Письме ФАС России положения, отказал управлению в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, указав при этом, что «…судами отмечено, что действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика» [2]. Таким образом, Верховный Суд Российской Федерации поддержал доводы, изложенные в судебных актах всех трех инстанций, которыми были опровергнуты доводы УФАС по Санкт-Петербургу о необходимости представления копии договора, где участник закупки выступал бы генеральным подрядчиком, выполнявшим соответствующие работы.

В указанных обстоятельствах мы имеем абсолютно неоднородную практику применения положений Федерального закона и Постановления № 99 управлениями, что является недопустимым, поскольку содержащиеся в указанных актах положения обязательны к исполнению и распространяются на всех участников закупочного процесса, в том числе на контрольные органы. В этой связи, как указал Верховный Суд Российской Федерации в ряде своих определений, отсутствует необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, поскольку это не регламентировано положениями действующего российского законодательства.

[1] Решение Удмуртского УФАС России от 29. 05. 2020 № 018/06/106-561/2020

[2] Определение Верховного Суда РФ от 21. 07. 2021 № 307-ЭС21-11283 по делу № А56-54430/2020