Должно ли гражданское право служить утверждению публичного порядка и нравственности?

Гражданское право, безусловно, привлекательно в первую очередь теми колоссальными возможностями, которые оно предоставляет участникам рыночных отношений. Конструкция договора завораживает, поскольку служит эффективной формой для определения и удовлетворения частных, индивидуальных интересов участников гражданского оборота. Принцип договорной свободы окрыляет, так как дает широкие возможности для проявления творчества, позволяя отступать от типов и форм, описанных в нормах гражданского закона.

Начало 90-х годов ХХ в. в России ознаменовалось настоящим триумфом формулы " разрешено все, что не запрещено законом". Но в ситуации резкого перехода страны к рыночной экономике новые гражданские законы, причем качественные, быстро создать было невозможно, поэтому провозглашенный принцип породил не рынок, а базар. Спас ситуацию Гражданский кодекс РФ, точнее, его первая часть, принятая в 1994 г. При всей уязвимости для критики, этот кодифицированный гражданский закон, с моей точки зрения, хорош тем, что не похоронил традиции гражданско-правового регулирования, одной из которых является императивный запрет сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ). М. И. Брагинский почему-то охарактеризовал эти сделки как новые*(1). Однако законодатель предусмотрел в этой статье далеко не новый вид сделок, а лишь продолжил традицию, берущую свое начало, по крайней мере, в Своде законов гражданских Российской империи.

Статья 1528 Свода законов гласила, что, хотя договор и составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц, цель его должна быть непротивна законам, благочинию и общественному порядку*(2). Более того, российский законодатель того периода посчитал важным в ст. 1529 Свода законов указать, какие цели не должен преследовать договор. Среди них названы избежание платежа долгов, нанесение вреда государственной казне, лихоимственные извороты, расторжение законного супружества. Иными словами, при всей свободе согласия закон ограничивал волю участников, используя особую терминологию оценочного характера. Кстати, и сегодня не стоит забывать, что в русском языке есть слово " благочиние", означающее соблюдение приличий*(3), и слово " лихоимец" *(4), которым называют человека жадного, вымогателя, взяточника. Законодатель дореволюционной России, с одной стороны, воспитывал уважение к приличиям, внедрял идею служения общественному порядку в имущественных отношениях, с другой - стремился бороться с негативными чертами личности посредством гражданско-правового регулирования.

Эту идею хотели поддержать и разработчики проекта Гражданского уложения Российской империи. В статье 94 этого созданного, но не увидевшего свет проекта предусматривалось, что недействительны сделки, противные закону, добрым нравам или общественному порядку*(5). Как видим, было задумано ввести в отечественное гражданское право категорию, известную зарубежным правопорядкам - " добрые нравы". Кроме того, удачной казалась идея служения гражданского права общественному порядку.

Новая власть в России не отказалась от идеи ограничить договорную свободу участников гражданского оборота публичными интересами. ГК РСФСР 1922 г., продолжив традиции, запретил совершать сделки с целями, наносящими явный ущерб государству (ст. 30). Правда, законодатель того периода упустил из вида (возможно, умышленно) требование нравственного характера, обращенное к участникам сделок. Не нашлось в гражданском законе и аналогов " добрых нравов" или " благочиния".

В ГК РСФСР 1964 г. была закреплена норма о недействительности сделок, совершаемых с целью, противной интересам государства и общества (ст. 49), однако запрет на нарушение нравственных предписаний для контрагентов договорных отношений восстанавливать также не стали.

В свете сказанного отрадно появление в действующем ГК РФ ст. 169, согласно которой сделка ничтожна, если совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. С моей точки зрения, все лучшее, что было выработано отечественной законодательной мыслью, новый ГК воплотил в этой норме. Но, как ни странно, у данной статьи нашлись недоброжелатели, посчитавшие ее анахронизмом, атавизмом, светом погасшей звезды и даже назвавшие " роковой" *(6).

К подобным мнениям, высказываемым людьми, которым в свете складывающейся судебной практики эта статья ГК РФ не понравилась, можно сказать, по долгу службы (близким к сфере бизнеса, занимающим должности специалистов по налогам в коммерческих организациях), присоединились и ученые-цивилисты. Так, профессор К. Скловский заявил, что эта статья, ни много, ни мало, " способна привести к вымиранию гражданского права" *(7). Одна статья - и такие разрушительные последствия, не странно ли? О несовершенстве ст. 169 ГК РФ с ее оценочными категориями, правда, с осторожностью в эпитетах и без призывов к изъятию из ГК РФ, на страницах юридической печати высказался профессор А. М. Эрделевский*(8). И даже убежденный сторонник самой идеи ст. 169 ГК РФ, один из разработчиков кодифицированного закона России профессор Е. А. Суханов в последнее время стал проявлять сдержанность в отношении данной нормы, по крайней мере, в отношении ее широкого применения на практике. Он, в частности, заявил, что диспозиция этой статьи касается " нарушения государственной монополии сделок купли-продажи оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, а также других видов имущества, изъятого из гражданского оборота и ограниченного в обороте" в соответствии с федеральными законами (п. 2 ст. 129 ГК РФ)*(9).

Мне же представляется, что нельзя не только убирать эту статью из законодательства, но и трактовать ее излишне узко, мешая развитию правоприменительной практики. Хороша эта норма тем, что помогает осознать простую истину: в регулировании частных отношений между отдельными лицами гражданское право не может не осуществлять воспитательные функции, не служить общественной пользе, морали общества, иными словами, гражданское право не может не быть глубоко нравственным по своей сути.

Почему же ст. 169 ГК РФ так взбудоражила в последние годы и общественность, и науку? Дело в том, что бизнес-кругам не понравилась складывающаяся судебно-арбитражная практика применения этой статьи: решения судов стали мешать коммерческим организациям с помощью гражданско-правовых сделок уходить от уплаты налогов. Юридические лица уже привыкли использовать так называемые " хитрые схемы минимизации налогового бремени" с привлечением легальных гражданско-правовых механизмов.

Например, заключается сделка с иностранным покупателем, но не ради перехода права собственности, а с единственной целью получить из бюджета Российской Федерации возмещение экспортного налога. Или подписывается договор аренды, однако не для временного использования чужого имущества за плату, а чтобы сокрыть от налогообложения средства, полученные при переработке и реализации нефтепродуктов. На первый взгляд, все достаточно безобидно, просто ловко используются конструкции мнимых и притворных сделок. Однако Федеральная налоговая служба стала проявлять бдительность и обращаться в арбитражные суды с исками о признании такого рода сделок ничтожными по ст. 169 ГК РФ с дополнительными ссылками на ст. 170 ГК РФ, поскольку сделки эти обладали одновременно признаками мнимых и притворных.

Более того, арбитражные суды поддержали истцов в лице налоговых органов и использовали возможность применения конфискационной санкции ст. 169 ГК РФ. Негодованию бизнеса не было границ. Предприниматели были так уверены в своей правоте, что обратились за защитой в Конституционный Суд РФ, который в 2004 г. по жалобе ОАО " Уфимский нефтеперерабатывающий завод" вынужден был выяснять, не ограничивает ли ст. 169 ГК РФ в связи с содержащимися в ней неопределенными понятиями " основы правопорядка" и " нравственность" конституционные права и свободы субъектов гражданского права. Конституционный Суд РФ ограничился определением от 8 июня 2004 г. N 226-о, в котором пояснил, что разрешение поставленного вопроса Конституционному Суду РФ неподведомственно. При этом саму ст. 169 ГК РФ Конституционный Суд в обиду не дал, указав, что понятия " основы правопорядка" и " нравственность", как и другие оценочные понятия, " не являются настолько неопределенными, чтобы не обеспечивать понимание и применение соответствующих законоположений". Истцы же почему-то исходили из того, что если гражданский закон провозгласил свободу договора, то можно по собственному желанию отменить " неудобную" ст. 169 ГК РФ, тем более что, как выяснилось, других механизмов борьбы, например, публично-правовых, с неплательщиками налогов в указанных ситуациях пока просто не выработано.

Таким образом, вполне понятно, почему мнение Конституционного Суда РФ, как и сама статья ГК РФ, вызвало критику. При этом, высказываясь, оппоненты сами " высекли себя", так как честно признались, что ст. 169 ГК РФ " позволяет государству оспорить любую сделку налогоплательщика, которая была положена в основу недобросовестной налоговой схемы" *(10). Коммерсанты посчитали, что ст. 169 ГК РФ плоха именно из-за данного своего качества. Если же судить объективно, заложенные в ней возможности правоприменения делают ст. 169 ГК РФ не просто хорошей, а незаменимой, поскольку позволяют карать " ловкость" бесчестных участников гражданского оборота. Вспоминается библейский сюжет, в котором управитель тайно раздавал чужое, чтобы потом кормиться у облагодетельственного. Хотя, на первый взгляд, такая предприимчивость могла показаться безобидной, более того, полезной для бедных и обездоленных, нет и не может быть благом то, что попирает или закон, или нравственные ценности.

Кстати, Россия своими нормами, в частности ст. 169 ГК РФ и практикой ее применения, не " изобрела велосипед". Конструкции, подобные отечественным, знает большинство правопорядков. Так, Французский гражданский кодекс, принятый, как известно, более 200 лет назад, в ст. 6 закрепляет, что частные договоры не должны нарушать законы о публичном порядке и нормы морали*(11). Общеизвестен §138 Гражданского уложения Германии, провозгласивший, что сделка, нарушающая добрые нравы, недействительна*(12). Эти нормы активно используются в зарубежной судебной практике как средство борьбы со злоупотреблением правами. Например, не получают одобрения: сделки, предметом или целью которых являются уголовно-наказуемые деяния; сделки, чрезмерно ограничивающие свободу усмотрения участников; неэквивалентные сделки, когда очевидна диспропорция между правами и обязанностями; сделки, нарушающие нормы, закрепляющие наиболее важные общественные устои (избирательное законодательство, налоговое законодательство, законодательство, обеспечивающее обороноспособность страны).

Подчеркнем, что насколько разнообразна практика применения оценочных категорий (" публичный порядок", " добрые нравы" ), настолько сами они сухи и лаконичны. В Германии в их число входит категория " соблюдение требований публичного порядка".

Возвращаясь к терминологии действующего российского закона, заметим, что употребление в ст. 169 ГК РФ слова " правопорядок" представляется не совсем удачным. Под правопорядком не одно поколение российских юристов привыкло понимать некую составную часть общественного порядка или определенный порядок общественных отношений, закрепленный правовыми нормами, иными словами, принцип законности в действии. Но что может дать подобная расшифровка судье, размышляющему по поводу применения ст. 169 ГК РФ? Обычно использование терминов, описанных очень пространно, не вполне оправдано - это лишь затрудняет правоприменение. Однако в ГК РФ есть синоним выражения " основы правопорядка", который употреблен в ст. 1193 ГК РФ. Видимо, при составлении ст. 1193 ГК РФ законодатель соотнес понятие российского законодательства " основы правопорядка" с понятием из зарубежного законодательства - " публичный порядок" и сделал вывод о том, что они совпадают по смыслу.

А раз так, можно было бы использовать в ст. 169 ГК РФ словосочетание " публичный порядок", внеся в его понимание новый, современный смысл.

Можно ли непосредственно в норме гражданского закона дать определение публичного порядка? Думаю, нет. Однако обеспечить правильное понимание нормы необходимо. Вот почему, поскольку в ст. 169 ГК РФ идет речь о целях, противных публичному порядку, в ее диспозиции следует сформулировать примерный перечень такого рода целей. Этот прием был на вооружении у законодателей дореволюционной России. В число целей, противных публичному порядку, предлагаю включить: а) совершение уголовно-наказуемых действий; б) уклонение от уплаты налогов или иное причинение вреда государственной казне; в) подрыв обороноспособности государства; г) избежание платежа долгов; д) создание угрозы жизни и здоровью граждан; е) грубое нарушение императивных норм антимонопольного и валютного законодательства; ж) причинение существенного вреда природной среде. В статье закона перечень можно оставить открытым, добавив в конце списка " и тому подобные цели". В результате самим законодателем будет установлена некая " планка", которая позволит правоприменителю отличать обычные нарушения закона от грубых гражданско-правовых преступлений, посягающих на публичный порядок.

Другой оценочной категорией ст. 169 ГК РФ является " нравственность". Цели сделки с позиций гражданского закона не должны противоречить представлениям о добре и зле, справедливости и несправедливости, общественно полезном или вредном для общества поведении. Значение норм морали в обществе трудно переоценить. Мораль лежит в основе нашего права, в том числе гражданского. Поэтому само право можно понимать как выкристаллизовавшуюся в его нормах нравственность.

Проблемы нравственности всегда интересовали цивилистическую науку. Г. Ф. Шершеневич, в частности, писал, что нравственность представляет собой не требование человека к самому себе, а требование общества к человеку*(13). Именно общество, по убеждению Г. Ф. Шершеневича, должно определять, как один человек должен относиться к другому человеку, какое поведение в обществе является хорошим, а какое дурным. Известный французский философ-материалист Гольбах не случайно, обращаясь к сильным мира сего, писал: " Государи! ... Старайтесь о нравственном воспитании граждан" *(14).

Как обстоят дела с нравственным воспитанием граждан в современной России? Вопрос этот довольно сложен. Не случайно именно сейчас судебная практика испытывает некоторые затруднения при применении ст. 169 ГК РФ. Комментаторы данной нормы отмечают, что сложившейся практики нет, поскольку в последние годы наблюдаются " смещение ориентиров и переосмысление многих ценностей" *(15).

Действительно, еще совсем недавно естественным было отрицательное отношение граждан к нетрудовым доходам, эксплуатации наемного труда, перепродаже в расчете на прибыль. Детей учили уважительному отношению к человеку труда, который варит сталь или молотит зерно, при этом государственная собственность была священна и неприкосновенна. Народ, воспитанный на идеях марксизма-ленинизма, знал: морально то, что служит общественному прогрессу*(16). Существовал и Моральный кодекс строителя коммунизма, в котором формулировались принципы коммунистической нравственности.

С сожалением приходится констатировать, что новая власть успела пересмотреть гражданское законодательство, но пока не предложила народу нравственные нормы, соответствующие нынешнему этапу политического развития государства. Представления о хорошем и плохом каждый сегодня формирует сам. Например, многие полагают, что вполне нравственно брать у государства (приватизировать) или получать посредством торговли как можно больше прибыли. При этом рядовой труженик с сохой или молотом, похоже, сейчас не в почете. Он оценивается большинством как неудачник, не сумевший проявить талант предпринимателя. Имеющий же такие способности обычно не видит пользы в честности. Практика показывает, что успешен в бизнесе чаще всего именно тот, кто не старается сдержать данное слово, а, наоборот, умеет кого нужно обвести вокруг пальца.

Думается, что российские государство и общество остро нуждаются в обновленных нравственных предписаниях. Без них не может развиваться и эффективно применяться гражданское законодательство. Современный предприниматель, как купец в дореволюционной России, должен знать, что даже ради огромных прибылей он не может нарушить свое обещание, иначе даже если совесть не замучает, то общество обязательно осудит. Если коммерсант сбывает плохие товары и при этом получает большие барыши, ему следует быть готовым к негативному отношению людей.

В гражданско-правовой литературе вполне серьезно обсуждается возможность использования в качестве современных нравственных норм религиозных догматов*(17). Думается, что при всей их духовной силе предложить современному предпринимателю такие ориентиры общество не может. Например, в Евангелии от Луки помимо правил " не убивай", " не кради" и " почитай отца твоего и матерь твою" (глава 18, стих 20) содержится призыв " все, что имеешь, продай и раздай нищим, и будешь иметь сокровище на небесах" (глава 18 стих 22). Не каждому понравится идея о том, что все заработанное надо продать и отдать " всякому просящему".

Повторю, что религиозные догматы проблему формирования современной российской нравственности не решат, а создавать ее надо незамедлительно. Не был бы лишним и новый Моральный кодекс гражданина России, в создании которого могли бы поучаствовать наши основные политические силы.

Итак, гражданское право, и это общеизвестно и очевидно, регулируя имущественные отношения, в настоящее время служит интересам каждого россиянина, в том числе способствует успехам наших предпринимателей, даруя им свободу договора и неприкосновенность собственности. Однако такие цели, как удовлетворение материальных потребностей, извлечение прибыли и накопление богатства, не могут оцениваться гражданским законом и судебной практикой в отрыве от духовных интересов общества, утверждения и процветания его нравственных устоев, укрепления морального духа нации. Вот почему гражданское право может и должно служить публичному порядку и нравственности, впитывая в себя их дух и насыщая этим духом как собственные нормы, так и практику российской общественной жизни, в том числе судебную практику по гражданским делам.

Л. В. Щенникова,

доктор юр. наук

" Законодательство", N 1, январь 2008 г.

─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─

*(1) Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 148.

*(2) Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург, 2003. С. 237.

*(3) Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 50.

*(4) Там же. С. 329.

*(5) Кодификация российского гражданского права. С. 340.

6 Ардашев В. Ничтожность антисоциальной сделки (ст. 169 ГК) // http: // www. ardashev. ru/index. php/article/arhive/692

*(7) Скловский К. К вопросу о применении понятий до бросовестности и основы правопорядка и нравственности // Хозяйство и право. 2005. N 8.

*(8) Эрделевский Д. M. Об антисоциальных сделках и их последствиях // Хозяйство и право. 2007. N 3.

*(9) Суханов Е. А. Антисоциальные сделки в науке и на практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8. С. 4.

*(10) Ардашев В. Указ соч.

*(11) Французский гражданский кодекс / Пер. с фр. А. А. Жуковой, Г. А. Пашковской. СПб., 2004. С. 113.

*(12) Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению. М., 2004. С. 27.

*(13) Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1990. С. 196-170.

*(14) Цит. по: Марченко М. Н. Теория государства права. М., 1996. С. 276.

*(15) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Отв. ред. Н. Д. Егоров, А. П. Сергеев. М., 2006.

*(16) Советский энциклопедический словарь. М., 1982. С. 840.

*(17) Эрделевский А. М. Указ. соч.