Хелпикс

Главная

Контакты

Случайная статья





Тихонравов, Ю. В. 4 страница



Логическая схема права не только направляет процесс его исторического исследования но определенному руслу. Вклю­чая в себя также возможности и тенденции исторического развития права, она вместе с тем оказывается и моделью будущего правового состояния общества, основные черты и особенности которого "заданы" его настоящим и прошлым.

Именно в виду этого идеального будущего "сверяются", "оцениваются" исторические правовые явления, факты, со­бытия, процессы, и какой бы парадоксальной на первый взгляд ни казалась включенность элемента будущности в ис-торико-правовое исследование, оно всегда присутствует в ис­следовании в качестве ориентира. Конечно же, предметом историко-правового исследования вовсе не является буду­щее состояние правовой системы. Но речь идет о другом, а именно: о логическом приеме историко-правового познания, когда тотальное представление о будущей правовой системе как цели рефлексируется через анализ настоящего на осмыс­лении прошлого. Это такой логический прием историко-правового познания, который, позволяет вскрыть тенденции развития права. Он необходим для того, чтобы в зигзагах, изломах истории не затеряться и сохранить общую перспек­тиву, чтобы видеть красную нить исторического развития права.

Общая гипотетическая модель предполагаемого процесса исторического развития права, первоначально основываясь на профессиональной интуиции и догадках исследователя, впо­следствии в ходе самого исследования обрастает историче­скими фактами правового развития, которые призваны подтвердить эту модель. В том случае, если эти факты противоречат выдвинутой модели, то она изменяется, уточ­няется или вовсе отбрасывается и заменяется иной, более адекватной накопленным фактологическим материалам. Дальнейшее обогащение исследования историко-правовыми данными позволяет выдвинуть серию дополнительных моде­лей (так сказать, моделей вторичного порядка), которые в свою очередь подтверждаются серией -новых историко-правовых фактов или ими отрицаются. В последнем случае выдвинутые модели вновь отбрасываются и заменяются иными. Вслед за этим вокруг обшей гипотетической модели процесса исторического развития права осуществляется сис­тематизация дополнительных моделей вторичного порядка. Обоснованная же достаточным количеством историко-правовых фактов вся система моделей (обшей модели и до­полняющих ее моделей вторичного порядка) в результате ло­гических обобщений превращается в доказанный аналог

' См.: Там же.- С.31.

действительного процесса исторического развитии пржж Сам же этот логический аналог становится началом ныдип жения нового цикла моделей для более углубленного поим ния закономерного развития правовой системы общества4.

В целом, логическая схема становления права является результатом особого рода дедукции, рассматривающей право как ступень развертывания человеческого духа. Главной задачей такой схемы является определение места права в цепи указанного развертывания.

 Прежде всего, следует учесть, что, говоря об идее права, мы говорим об идее идеи, так право само по себе обладает идеальной сущностью. Право целиком находится в сфере духа - вне духа ничего похожего на право не существует.

  В этом контексте идеальные первоосновы права яв­ляются общезначимым предметом философии права. Иде­альные первоосновы права признаются в качестве предмета философии права, в отличие от общей теории права как фор­мально-позитивистского учения о действующем праве, а также от социологии права. Изучение идеальных первоос-шш права считалось главной задачей в большинстве на-праилений русской дореволюционной философии права. И i ci одпя мы можем сказать, что главная задача философии пр.ша осмыслить универсальные, общечеловеческие основа­ния права, то есть такие основания, которые вызывают право i липни в любых культурных ситуациях. Именно эти идс i it.mac основания и составляют, в конечном итоге, предмет Фшмкофии права. В этой связи уместен вопрос о соотноше идеи права и права как идеи.

 Главный вопрос состоит в том, что первично - идея права или само право. Если с такими формами духа, как ре­лигия, мораль, культура дело обстоит однозначно - их ос­мысление выступает как ответ на их кризис, - то право само есть итог всех возможных кризисов. Когда все средства воз­действия на человека исчерпаны, у тех, кто творит мир духа, формулирует нормы религии, морали, культуры (понимаемой в данном случае как система обычаев, тради­ций, в которых сконденсировались пережившие кризис нор­мы религии и морали), остается только один инструмент -сила систематического принуждения. Субъекты правотворче­ства, осознавая, что люди не могут или не хотят следовать религиозным, моральным и даже наиболее простым куль­турным нормам, формируют тот минимум требований, кото­рый можно поддерживать при помощи организованного на­силия. Этот минимум и есть идеальное содержание права. Бели принимать его за идею права, то идея права предшест­вует праву, то есть сначала появляется представление о должном, которое необходимо институционально закрепить и поддержать силой данного института, а затем уже форми­руется реальная правовая система.

Вместе с тем, право является той формой духа, кото­рая наиболее приближена к реальности. Именно в ответ на негибкость и подверженность кризису таких духовным сис­тем, как религия, мораль и культура (обычай), право приоб­ретает свойства предельной гибкости и чувствительности к изменениям реальности. Право становится чрезвычайно сложной и текучей системой, не поддающейся "схватыванию" в виде четко определимого понятия. Таким образом, сущность идеи права теряется: во-первых, идеаль­ное содержание права теряется из-за его изменчивости; во-вторых, право становится трудно определяемым и почти не­определенным, аморфным явлением. Право теряет свою идею, и вновь возникает необходимость определить ее.

Если право возникает тогда, когда прекращают достаточно эффективно действовать религиозные, моральные и культур­ные нормы, то идея права может возродиться лишь тогда, когда само право как целостная система теряет былую, эф­фективность и приобретает конкурентов на поприще регули­рования общественной жизни. Кризис права наступает тогда, когда:

  новый глобальный импульс активности actytiai't n   противоречие с наличным естественным правом;

  непосредственные требования реальности полно  очевидно расходятся с требованиями позитивного права,

  гаранты права теряют свою силу.

  результате кризиса права наличное право может нрсоо разовываться в обычай, мораль и даже назад - в религио < ную идею. Например, коммунизм, который всего двадцать лет выражался в системе советского права, в России сегодня уже не является даже политическим движением (КПРФ фак тически отказалась от ряда решающих положений коммуни сшческой религии - о социалистической революции, о дик татуре пролетариата и др.), но превратился в частное испове­дание нескольких десятков интеллектуалов и группы фанати­ков. Материальным же провокатором кристаллизации идеи права является столкновение различных (чужеродных) право­вых систем и/или бессознательных правовых представлений (стереотипов).

Таким образом, идея права должна охватывать все мно­гообразие правовых форм, поэтому она должна быть отвле­чена от их конкретного содержания. Определение права должно ответить на вопрос: "что общего между ветхозавет­ным требованием "не убий", "не укради" и испытанием божьим судом, клятвами, характерными для судебных про­цессов в раннем средневековье? Что общего между правила­ми, регулирующими отношения собственности, купли-продажи, и "кровной местью", поединком, результат которо­го и признавался решением спора, который утверждал коро-иевский суд, опять же в известные времена и у определен­ных народов. А изощренное регулирование рынка ценных бумаг, банкротств, интеллектуальной собственности в XX ве­ке и скрупулезное денежное возмещение вреда в 600 г. По  иожению Этельберта, когда определенный размер возме­щения полагался за сломанный ноготь, руку, ногу, мизинец п i д. и т.п.?"5. В идее права должны найти свое место право естественное и позитивное, объективное и субъективное, к иное и книжное, религиозное и светское, интуитивное    , устное и письменное, обычное и идеальное, госу

 Теория государства и права: Часть II. Теория права,- Том М  , 1996. -С.97.

 дарственное и корпоративное, божественное и человеческое, публичное и частное, международное и внутреннее, должное и сущее, абсолютное и относительное.

Итак, вначале идея права появляется как идея выхода из кризисной ситуации посредством установления системы принудительных норм, а затем эта идея должна стать результатом сложнейшего изучения данной системы, давно уже отошедшей от изначального замысла. Такое изучение начинается с регистрации эмпирического факта су­ществования права и описания этого факта, затем движется к причинам и следствиям его существования (основам и функциям), а затем к самой его сущности. Таким образом, общая схема познания права укладывается в цепочку: проект права - дескрипция права (позитивизм) - функции и сущность права (философия права в узком смысле) - единый феномен права (феноменология).

Центральной проблемой эмпирической фиксации права является соотношение формального и реального в праве. Эта проблема может быть выражена следующим образом: чем определяется специфика права - содержательной харак­теристикой заключенных в нем требований или формой по­дачи этих требований независимо от их содержания? В про­цессе решения этого вопроса, соответственно, сложились два направления: те, кто утверждает, что есть особый род требований, которые являются правом вне зависимости от способа их подачи, и те, кто видит в праве лишь чистую форму, в которую могут быть обрамлены абсолютно любые требования. Первых обычно называют юснатуралистами, вторых, соответственно, - формалистами,

Представители юснатурализма вкладывали в понятие пра­ва определенное идейное содержание, предъявляя к нему ряд содержательных требований - справедливость, общественная полезность, нравственность и др. В соответствии с такой позицией не могут считаться правовыми такие установле­ния, которые не удовлетворяют предъявляемым требовани­ям, даже если эти установления поддерживаются властями. Напротив, если некие нормы являются справедливыми, об­щеполезными, нравственными и т.п., то они автоматически должны считаться правовыми.

На этом основании существующие в правовой литера­туре определения права можно с некоторой долей условно сти разделить на субстанциональные (содержательные) и формальные. Им соответствуют особые типы правопонима ния, причем субстанциональные определения и понимания права связаны по преимуществу с естественно-правовой тра­дицией, а формальные - с юридико-позитивистской. В соот­ветствии с субстанциональным пониманием действитель­ность права связывается с его содержанием. Здесь все зави­сит от того, какова норма сама по себе, каковы ее качества. Например, для приверженцев естественного права норма яв­ляется юридически действительной, если она справедлива, несет обществу добро, благо, то есть обладает ценностной определенностью. Утилитаристы обусловливают юридиче­скую действительность нормы права тем, что она должна быть нацелена на пользу, счастье людей; либералы в таких случаях пользуются категорией свободы личности и т.д.6

Субстанциональные определения права обычно одновре­менно являются и ценностными определениями, поэтому их разработка связана со сложностями, вытекающими из осо­бенностей аксиологического познания. Здесь трудно добиться простоты и четкости, столь необходимых юридическим де­финициям. Как правило, такие определения разрабатыва­ются в рамках философско-правовой мысли. Русскому философу Владимиру Соловьеву принадлежит известное оп­ределение права как минимума нравственности: "Право есть принудительное требование реализации определенного ми­нимального добра, или порядка, не допускающего извест­ных проявлений зла"7. Это - субстанциональное, ценностное определение права в терминах добра и зла, оно требует от нас философско-правового опыта и проникновения в глубины философской мысли, но таковы, по сути, все определения права подобного типа.

В отличие от субстанциональных формальные определе­ния права связывают действительность нормы права не с ее содержанием, а с формой или способом ее создания, дейст­вия, обеспечения. Право действительно не потому, что оно удовлетворяет каким-то ценностным критериям и обладает некоторыми внутренне присущими ему качествами, а пото-

'' См.: Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. Учебник для

ву юв.- М.: Ичд-во БЕК, 19%. - С.32.

 Соловьев B.C. Сочинения.-T.I.- М.: Мысль, 1988.-С.450.

 му, что принято в надлежащем порядке, на основе фор­мальных процедур, авторитарно обеспечено, принудительно действует и т.д. Начиная со второй половины XIX в. и до наших дней, правовая литература многих стран заполнена формальными определениями права, которым юридический позитивизм придает большое значение, тогда как субстан­циональные определения считает практически непригод­ными8.

Сегодня активно оспаривается полезность большинства формальных определений права. Конечно, позитивисту, ко­торый снимает с себя обязанность анализировать содержание права, легче давать определения, но эта легкость приводит к тому, что современная юриспруденция перенасыщена оби­ходными дефинициями права, сформулированными ad hoc (для данного случая), жестко привязанными к определен­ным элементам правовой системы, к стране, культуре, эпохе. Юридико-позитивистскому мышлению, лишенному тяги к всеобщему и ценностной перспективы, эмпирический правовой мир представляется конгломератом разнообразных явлений, сменой текучих состояний, в которых трудно уви­деть и уловить устойчивую сущность права. Право, пишет известный американский юрист Л.Фридман, "имеет боль­шое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчи­вых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время", но ему можно попытаться дать несколько рабочих определений. Другой американский юрист, В.Харст, подчеркивая наи­большую полезность определений права в терминах его соци­альных функций, замечает: "Речь идет о скромном опреде­лении: не о том, что есть право везде и всегда, но что есть право в развитии этого отдельного общества. Эта скромность отвечает пределам того, что мы знаем .о социальных функ­циях правового порядка.

Многие из формальных определений права имеют праг­матический, инструментальный характер. С точки зрения прагматизма, философии, как известно, широко распро­страненной в Америке, важно не то, что представляет собой

См.: Теория права и государства... - С.35. 4 Фридман Л. Введение в американское право.- М.- 1992.- С.14. 10 Hurst W. The Law in United States History // American Law and Constitutional Order: Historical Perspectives / Ed. by L.Friedman and N.Schraiber.- Cambridge. London.- 1988.- P.3.

норма права, а то, что она делает, как работает в обществе, каким образом функционирует. Американская реалистиче-. кая юриспруденция, опирающаяся на философский прагма-ним, ищет работающие определения права, а среди них от-i траст те, которые являются наиболее подходящими для юридической практики. Аналогичные основы правопони-мания в Европе отстаивала так называемая "школа свобод­ного времени". Герман Канторович предложил для разра-погки определения права метод "концептуального прагма-ппма": любые определения не могут претендовать на ис-гинность и логичность, они всего лишь лексические обозна­чения предмета, поэтому среди различных определений тер­мина, обозначающего предмет, необходимо выбрать наиболее полезные". Общее определение права, на котором остановил свой выбор Г.Канторович, таково: "Право - это совокуп­ность норм, предписывающих внешнее поведение и являю­щихся подходящими для их применения юридическими ор­ганами"12. Идет ли речь о европейском или американском опыте, смущает то обстоятельство, что поиск прагматиче­ских, инструментальных определений права ведется незави­симо от критериев истинности. Это ставит под сомнение научность добытых таким образом правовых знаний.

Мировой опыт и практика правовых связей между госу­дарствами обгоняют теорию, которая ориентирована на рабо­чие и скромные, сугубо прагматические определения права, на непритязательное правопонимание прикладного типа. В сфере права развертываются мощные интеграционные про­цессы, идет состыковка правовых систем отдельных стран, становится возможным единое регулирование на уровне, скажем, европейского права. Оказывается, что правовые I-. !гляды различных культур и обществ совместимы в боль­шей мере, чем предполагалось в прошлом. Процессы, про­исходящие в современном мире в праве, требуют уже не , прикладных, инструментальных, функциональных и Фугих подобного рода его определений, а делают необходи­мым расширение горизонтов правопонимания13.

Kantorowich H. The Definition of Law.- Cambridge.- 1958.- Р.У. ' Ibid.- F.79. ' См.: Теория права и государства... - С.37.

Большинство определений права, субстанциональных и формальных, ныне отвергнуты как неадекватные юридиче­ской действительности, неполные, неудовлетворительные либо основанные на сомнительных философских предпосыл­ках и методологиях. Не лучшая судьба у определений права смешанного, субстанционально-формального типа. Такие оп­ределения появлялись в прошлом, существуют они и в наше время. Классик английской юриспруденции Блэкстоун опре­делил право как норму гражданского поведения, предписан­ную верховной властью государства, приказывающую посту­пать правильно и запрещающую неправильное поведениеы. Обычно такие дефиниции с содержательной точки зрения не­определенны (что такое правильное или неправильное пове­дение) а с формальной - узки (правом считается норма, предписанная государственной властью).

Релятивизм в праве как позиция, связанная с признанием относительности всех юридических формул, конструкций, определений, в наше время глубоко укоренился и зачастую перерастает в скептицизм или тотальное отрицание способно­сти правового разума познать ту реальность, которой он при­зван заниматься. Это, в частности, создает в общем небла­гоприятный фон для формирования нового правопонимания в России. Но здесь надо прежде всего разобраться в причинах, вызвавших необходимость решительного пересмотра преж­них подходов к праву. Сделав это, мы, скорее всего, убе­димся, что столкнулись с типичными проблемами, отра­жающими кризис современного юридико-позитивистского правопонимания, главным признаком которого является цен­ностное истощение большинства нынешних правовых систем мира, их неспособность утверждать добро, справедливость, благо людей, а часто и демонстративное нежелание зани­маться этим.

По известным причинам политики и публицисты сильно преувеличивали степень нашей изоляции от "цивилизованного мира". Что касается правопонимания, много десятилетий господствовавшего в советской правовой литературе, то оно не представляет ничего самобытного и оригинального. Определение советского права, которое в

14 См.: Walker О. The Oxford Companion to bw.- Oxford.- 1980.- P.718.

15 См.: Теория права и государства,.. - С.37-38.

конце 30-х гг. с легкой руки Вышинского вошло и пиучш.Ш оборот, было типичным формальным определением и nyxr юридико-позитивистской традиции. Преодолеть данное вопонимание мы можем прежде всего на основе собственного опыта и с учетом перспектив политико-правового разви­тия нашей страны. Но для нас важны уроки и выводы, ко­торые можно извлечь из длительной истории юридического позитивизма, сформировавшего облик правовых систем многих стран мира16.

Итак, борьба различных школ в правоведении, по сути, ведется вокруг этой главной проблемы - какое определение права принять в качестве истины: формальное или содержа­тельное. В действительности, эти определения не должны исключать друг друга, так как они выступают моментами на разных ступенях познания права. Формальное определение должно опережать содержательное, а не наоборот, поскольку сначала следует установить наличие некой формы, уже затем определять ее содержание. В отношении права это значит, что поначалу следует определить формальные границы этого объекта, а уже потом выяснить его функции (справедливость, порядок и т.п.).

Именно к этому, в частности, призывал один из круп­нейших авторитетов юридического позитивизма Г.Кельзен. Кельзен ранее подвергался безоговорочной критике. Сегодня мы понимаем, что критика эта была в большей степени обу­словлена идеологическими факторами. Кельзен, например, на задавался вопросом о классовой сущности права, отвергал изучение права в аспекте экономики и политики, не входил в решение вопроса, откуда берется исходная норма права (изучение права из самого права), так называемая основная норма, стоящая над конституцией и нормами международно­го права. Для правоведа-эмпирика, как и для большинства юристов-практиков, это действительно второстепенные во­просы.

По сути дела, право как в целом, так и в отдельных своих проявлениях может вовсе не реализовывать ни соци­альную справедливость, ни общественную пользу, оно мо­жет быть безразлично к свободе граждан, а также к их ноле и интересам. Как ни бесчеловечен и отвратителен может быть политический режим, в особенности с позиций совре­менных представлений (обстоятельство, которое мы часто не принимаем в расчет), в обществе все равно есть какие-то элементы цивилизации и культуры. И есть они в действую­щих юридических порядках, в самом нормативном способе регулирования, в процессуальных институтах и т.д. И мы уверенно можем говорить о "рабовладельческом праве", "феодальном праве", "праве фашистской Италии" и т.д. Как пишет Р.Дворкин: "Мы говорим, что у нацистов тоже было право, даже если это было весьма дурное право". Только следует всегда четко различать и фиксировать уровень или степень "права в праве", то есть то, что в праве от глубинных начал цивилизации и культуры; и одновременно то, что в нем от политики, от воли властвующих групп и личностей, диктатуры, тоталитаризма и т.д. И надо учитывать, кроме того, господствующие в ту или иную пору представления о морали, справедливости, добре, воспринимаемые правом.

Было бы привлекательным для позиции радикального подхода (такого заманчивого в наши дни) сказать, например, что в условиях сталинского тоталитаризма "никакого права в СССР не было". Но такое утверждение было бы неправдой. Оно не только не соответствовало бы реалиям, фактам - из­вестным законодательным достижениям (скажем, ГК РСФСР 1922 гоца, ряд принципов и нормативных положений семейного, трудового, гражданского процессуального права),-но и не "схватило" бы тот, быть может, не очень заметный процесс постепенного, подспудного накопления элементов общечеловеческого правосознания,      . так сказать,

"приближения" права, неизбежного его прихода. Ведь в об­щем, казалось бы, зачем эта странная маскировка сталин­ского тоталитаризма: беззакония,       оформляемые "постановлениями ВЦИК", внешне юридически респекта­бельные "открытые процессы"? Но тут, в действительности, и происходило в советской юридической практике фактиче­ское, хотя и в известной мере фиктивное, признание ценно­сти права, правосудия, юстиции, юридических форм, во вся­ком случае их способности придать тем или иным действии.

Цит по: Советское государство и право.- 1989.- N 2.- С. 102. См.: Алексеев С.С. Теория права. - М: Изд-во БЕК, 1994. - С.59.

ям, актам цивилизованный, нормальный в глазах оГмцгм венности характер19.

Таким образом, с эмпирической точки зрения отнесите тех или иных норм к правовым зависит не от характера их содержания, а от следующих факторов:

  форма подачи нормы;

  санкция;

  функции в обществе.

Право есть система регулирования поведения людей в обществе посредством норм, устанавливаемых теми или иными организациями, при условии, что исполнение этих норм обеспечивается санкциями, осуществляемыми теми или иными организациями в меру их реальной власти.

Реальная власть той или иной организации определяет­ся прежде всего ее предназначением, а затем эффективно­стью исполнения этого предназначения. Например, если го­сударство предназначено для установления стабильного по­рядка всех общественных отношений на определенной терри­тории, то оно обладает на данной территории тотальной вла­стью и потому вправе использовать любые санкции для обес­печения устанавливаемых им норм. В этом смысле право, устанавливаемое и обеспечиваемое государственной вла­стью, является абсолютным правом, то есть правом безус­ловно обязательным для каждого человека, находящегося на данной территории. Однако, если государство по каким-либо причинам не в состоянии эффективно исполнять свое предна­значение, то есть оно не может охватить все общественные отношения своими нормами или оно не может осуществить свои санкции за нарушение этих норм или значение этих санкций не соответствует значению соответствующих нару­шений, реальная власть государства снижается, что под­рывает абсолютный характер государственного права. С другой стороны, например, христианская церковь свое предназначение с самого начала усматривает в духовном про­свещении и совершенствовании своих прихожан с целью спа­сения их душ. Поэтому ее власть ограничивается сферой ду ха: церковные нормы касаются организации духовного об щения, а санкция максимального значения здесь - отлучение-от такого общения (анафема). Или, например, любая opi ami

См.: Там же.-С.59-60.

 зация предпринимательского характера направлена на систе­матическое получение прибыли, то есть некоторых благ, с лихвой оправдывающих вложенные в их добычу ресурсы, по­этому власть этой организации может распространяться лишь на процесс добычи и распределения прибыли; ее нормы мо­гут выражаться либо в поощрении (то есть в вознаграждении дополнительной частью прибыли), либо в отстранении (частичном или полном) от процессов ее распределения.

Между тем, право, принадлежащее к сфере власти не­государственной организации, может исходить от государст­ва, то есть государство может диктовать конкретное содер­жание норм тем организациям, которые могли бы сделать это сами в силу своего предназначения. Так государство мо­жет предписывать порядки хозяйственным предприятиям, религиозным общинам, профессиональным союзам и т.п. В этом случае негосударственные власти не устанавливают своих норм, но лишь обеспечивают их соблюдение, но при этом за такое обеспечение они несут ответственность перед государством, которое, предписав нормы, не может оставить их на волю предписантов, но продолжает контролировать их исполнение. Таким образом самостоятельные общественные объединения становятся государственными органами, а Пра­вовая природа государства становится тоталитарной. В тота­литарном государстве нет и не может быть никакого иного права, кроме права, исходящего от государства. Если же в данном обществе фактически существуют какие-либо нормы поведения, которые устанавливаются и защищаются не госу­дарством, а другой организацией, то такое общество нельзя назвать тоталитарным. Например, если на территории данно­го государства действуют нормы, установленные междуна­родным сообществом и прямо защищаемые международны­ми санкциями, то данное государство не тоталитарно. Одна­ко, если норма установлена, а ее международная защита не допускается или если значение международной санкции не соответствует значению нормы, то такая норма не может считаться действующей, и государство признается тоталитар­ным.

Если нормы, регулирующие поведение людей, не обес­печиваются никакой организацией, обладающей реальной властью, то это - моральные нормы, даже если их офици­ально установило, например, государство. Таким образом,                         

различие между моральными и правовыми нормами не зави сит от их конкретного содержания, но относится лишь к на личию или отсутствию санкций, обеспечиваемых той или иной реальной властью, будь то власть бандитской шайки, власть буддийской сангхи или власть Организации Объеди­ненных Наций. Например, норма, требующая от богатого делиться с бедными, может быть чисто моральной, но по получении государственной поддержки в виде санкции (скажем, полная конфискация имущества), становится право­вой. Столь же правовой она становится в случае поддержки какой-нибудь секты (с санкцией отлучения) или разбойной группы (с санкцией, к примеру, отсечения левого уха). С другой стороны, например, правовая норма, требующая от каждого мужчины защищать свою Родину под страхом тю­ремного заключения, становится чисто моральной, когда го­сударство уже не в состоянии обеспечить реализацию санк­ции (скажем, из-за военных поражений), даже если такая норма записана в действующей конституции.

Норма есть более или менее строго очерченное представ­ление о должном. В этом смысле можно говорить о нормах религии, морали, обычая и права. Такое представление в ви­де формального эталона выражает определенное' требование к активности человека. Любое отклонение от эталона активно­сти (от нормы), будь то в сторону свертывания активности или, напротив, ее чрезмерного усиления, является нарушени­ем требования.

Г.Кельзен считал, что "норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении, независимо от того, желает ли оно вести себя таким образом или нет"20.

Если не отрывать формальное (нормативистское) опре­деление права от действительно сложившихся потребностей общества в решении споров, в стабилизации, упорядочении общественных отношений, если видеть правовое начало и и правовом обычае, и в судебном прецеденте, а не только а кабинетно-сочиненном и официально принятом законодн тельном акте, то проблема смещается от противопоставлении права и закона к проблеме определения закона в широким



  

© helpiks.su При использовании или копировании материалов прямая ссылка на сайт обязательна.