ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ. по проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О международных компаниях и международных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения правового регулирования международны

Принято на заседании Совета 11 февраля 2021 г. № 205-4/2021

ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

по проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О международных компаниях и международных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения правового регулирования международных фондов»

Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О международных компаниях и международных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения правового регулирования международных фондов» (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Министерством экономического развития Российской Федерации (письмо от 7 декабря 2020 г. № 41491-ИТ/Д22и).

Проект разработан Минэкономразвития России во исполнение пункта 17 плана мероприятий по направлению I «Совершенствование корпоративного управления» плана мероприятий («дорожной карты») реализации механизма управления системными изменениями нормативно-правового регулирования предпринимательской деятельности «Трансформация делового климата» «Корпоративное управление, специальные административные районы, процедура банкротства, оценочная деятельность», утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 2 июля 2020 г. № 1723-р.

Согласно пояснительной записке Проект направлен на совершенствование правового регулирования международных фондов, создаваемых на территории специальных административных районов (далее – САР), в том числе осуществляющих управление имуществом, на формирование инвестиционно-привлекательной среды для инвесторов, а изменения, предусмотренные Проектом, позволят увеличить круг участников САР за счет предоставления возможности регистрации на территории САР нового вида международных фондов – международных доверительных фондов. При этом, как указано в пояснительной записке, Проект расширяет круг лиц, которые могут создавать на территории САР международные фонды, определяет особенности таких фондов и устанавливает особые требования к структуре органов управления такого фонда. К лицам, которые могут учреждать международные фонды, Проект относит в том числе физических лиц, являющихся как иностранными, так и российскими гражданами и отвечающих требованиям к размеру активов (не менее пяти миллиардов рублей).

Нельзя не обратить внимание на то, что пояснительная записка отличается чрезмерной краткостью – в ней фактически присутствует только изложение основных положений Проекта. В связи с этим представление о цели и задачах Проекта может быть сформировано исключительно на основе его текста.

Анализ положений Проекта показывает, что предлагаемые им изменения состоят не только в введении в законодательство модели международных доверительных фондов (в Проекте упоминаются также термины «доверительный фонд», «международный фонд», что не позволяет четко понять, идет ли речь об одной и той же модели или все-таки о разных) как новой разновидности международных фондов, но и в целом в значительной степени меняют существующее регулирование международных фондов, предусмотренное частью 1 статьи 12.1 Федерального закона от 3 августа 2018 г. № 290-ФЗ «О международных компаниях и международных фондах» (далее – Закон о МК и МФ).

Так, Проект исключает необходимость получения предварительных согласований, предусмотренных Федеральными законами от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», не только в случаях редомициляции, как это сейчас предусмотрено частью 7 статьи 12.1 Закона о МК и МФ, но и в случаях инкорпорации фондов (проектируемая часть 13 статьи 12.2 Закона в редакции Проекта). Также Проектом ограничивается возможность изменения целей деятельности любых международных фондов после их государственной регистрации (часть 14 статьи 12.2 Закона в редакции Проекта) и запрещается международным фондам иметь в качестве учредителя иной международный фонд (проектируемая часть 10).

В отношении Проекта имеются следующие замечания, в том числе принципиального характера.

1. Согласно Проекту уставными целями международного доверительного фонда могут являться (1) деятельность по управлению полученным в порядке наследования имуществом физического лица и (2) деятельность по управлению имуществом, переданным в международный фонд, в собственном интересе или в интересах третьих лиц.

Применение в Проекте формулировок, используемых в статьях 123.20-1 – 123.20-3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) для описания правового статуса наследственных фондов, может лишь на первый взгляд создать впечатление о том, что предлагаемая в Проекте модель совпадает с той, которая закреплена в ГК РФ. Однако из текста Проекта следует, что при смерти учредителя имущество, переданное в международный доверительный фонд, строго говоря, не наследуется ни самим международным доверительным фондом, ни наследниками учредителя, к которым переходят лишь права и обязанности последнего, поскольку это имущество изначально и принадлежало такому доверительному фонду.

Иными словами, Проект пытается ввести в Закон о МК и МФ ту конструкцию прижизненного личного фонда, которая была предусмотрена в проекте федерального закона № 801269-6 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации», внесенном в Государственную Думу в 2015 году. Как известно, законодатель в тот период предпочел ограничиться моделью посмертного личного фонда, назвав его наследственным фондом (статьи 123.20-1 – 123.20-3 ГК РФ).

В настоящее время на рассмотрении Государственной Думы находится проект федерального закона № 499538-7 «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (о личных фондах), который предполагает включение положений о прижизненных фондах в ГК РФ. В случае принятия этого проекта федерального закона положения о личных фондах, которые физические лица смогут создать при жизни и которые могут быть наделены их учредителем имуществом непосредственно, без процедуры принятия наследства, будут равным образом применимы на всей территории Российской Федерации.

В то же время разработчики рассматриваемого в настоящем заключении Проекта предлагают внедрить такую модель в российское законодательство не прямым путем (через установление в ГК РФ общей для всех лиц возможности создавать такие фонды), а «окольным» – через дозволение редомицилирования на территории специального административного района ранее созданных за рубежом таких личных фондов или через создание таких личных фондов непосредственно на территории специального административного района (но исключительно только там).

Следуя концепции Закона о МК и МФ, разработчики Проекта предусматривают возможность неприменения к гражданско-правовым отношениям внутри новой организационно-правовой форме законодательства Российской Федерации.

При этом нельзя не отметить некоторой неопределенности, которая связана с дословным использованием помещенной в Проект непосредственно из ГК РФ фразы «управление полученным в порядке наследования имуществом». Поскольку Проект использует формулировки, используемые ГК РФ исключительно для посмертных наследственных фондов, возникают вопросы, связанные с возможностью учреждения международного доверительного фонда во исполнение завещания физического лица и на основе его имущества, с действиями нотариуса при наличии завещания, предусматривающего создание международного доверительного фонда и включающего в себя решение завещателя об учреждении международного доверительного фонда, и пр. Ответов на эти вопросы Проект не содержит.

Развивая концепцию обхода общих положений ГК РФ о юридических лицах посредством создания в специальных административных районах особого юрисдикционного пространства, которое весьма условно можно назвать российской национальной юрисдикцией, разработчики Проекта продолжают углублять созданное при принятии Закона о МК и МФ конституционно-правовое противоречие между этим Законом и иным гражданско-правовым регулированием. В силу статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

При таких обстоятельствах Закон о МК и МФ уже перестает быть просто правовым экспериментом, в качестве которого он преподносился в момент его принятия, а начинает превращаться в акт, создающий поле для абсолютно автономного гражданско-правового регулирования в двух крайне незначительных по размеру территориях (специальных административных районах). При этом действительно важные для развития экономических отношений вопросы, связанные с реализацией принципа автономии воли в «общем» гражданском праве, то есть в ГК РФ, продолжают оставаться нерешенными – вопросы совершенствования моделей непубличных обществ, компаний одного лица, а также так называемых личных фондов и другие.

Усиление роли экспериментального и сомнительного с конституционно-правовой точки зрения регулирования гражданско-правовых отношений в двух отдельно взятых районах страны не может быть признано годной стратегией развития законодательства в экономической сфере. Если по мнению разработчиков Проекта для внедрения в российское законодательство конструкции личного фонда созрели необходимые социально-экономические предпосылки, то выстраивать такую конструкцию необходимо через развитие положений ГК РФ, в том числе на базе положений проекта федерального закона № 499538-7 «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (о личных фондах).

2. Проектом вводятся положения, направленные на защиту прав учредителей и выгодоприобретателей международного фонда от недобросовестного и неразумного поведения лиц, входящих в органы управления международного фонда (проектируемые части 6 и 7 статьи 12.8 Закона о МК и МФ), причем не только в отношении международных доверительных фондов, но и международных фондов в целом.

Для этого Проект закрепляет требование, согласно которому международный фонд может быть зарегистрирован на территории САР, если его единоличным исполнительным органом назначается физическое лицо - член гильдии независимых директоров, созданной в форме ассоциации (независимый профессиональный управляющий) и в состав органов управления международным фондом, за исключением попечительского совета (попечителя), избирается хотя бы один независимый профессиональный управляющий (абзацы седьмой и восьмой проектируемой части 1.1 статьи 12.1 Закона об МК и МФ). Для этих же целей разработчиками предусматривается создание гильдии независимых директоров в форме ассоциации, а требования к гильдии и критерии независимости профессиональных управленцев должны будут определяться Министерством экономического развития Российской Федерации. Таким образом, Проектом обязанность обеспечения защиты интересов учредителей и выгодоприобретателей фондов возлагается отчасти на федеральный орган государственной власти.

Если бы подобного рода ассоциация была создана в «общем» правовом поле, то есть для целей использования услуг проверенных профессиональных управляющих во всех организационно-правовых формах юридических лиц, создаваемых на основании ГК РФ, но исключительно по запросу таких услуг самими участниками (учредителями), то очевидно, это могло бы принести некоторую пользу, во всяком случае, от этой опции не было бы вреда. Наверное, может быть поставлен вопрос об обязательном использовании услуг таких лиц в отдельных видах публичных обществ.

Кроме того, Проектом устанавливаются требование об организации внутреннего контроля в международном доверительном фонде и порядок осуществления такого контроля (проектируемые пункт 2 части 1.1. статьи 12.1 и статья 12.12.1 Закона о МК и МФ).

Однако закрепление такой обязанности применительно к международным фондам видится сомнительным. На сегодняшний день требования об организации системы внутреннего контроля установлены в отношении публичных акционерных обществ и финансовых организаций, например, кредитных, страховых организаций, негосударственных пенсионных фондов, профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Однако нельзя объяснить никакими политико-правовыми мотивами введение на уровне закона для личных (частных) фондов предлагаемых правил в виде специальных охранительных мер, строгих требований к участию независимых управленцев и организации внутреннего контроля в фонде. Представляется, что лица, владеющие столь значительными активами (в Проекте идет речь о минимальном пороге – пять миллиардов рублей), имеют все возможности защитить свои интересы и интересы своих бенефициаров без патронажа со стороны государства.

3. Проектом предусмотрено, что с согласия учредителя и (или) попечительского совета (попечителя) международный доверительный фонд может приобрести активы за счет отдельного или всего имущества, переданного учредителем или за счет доходов, полученных от управления таким имуществом. При этом такое приобретенное имущество обособляется от имущества, переданного учредителем в собственность международному фонду при его учреждении, а также от доходов, полученных от управления таким имуществом, и учитывается международным доверительным фондом на отдельном счете в системе бухгалтерского учета.

Таким образом, внутри имущества, обособленного от учредителя за счет создания личного фонда, образуется еще одно обособленное имущество. В то же время цели такого обособления, в том числе с точки зрения правовых последствий отчуждения обособленного имущества или с точки зрения обращения на него взыскания по каким-то особым обязательствам, в Проекте не раскрываются, что не позволяет оценить предлагаемую конструкцию.

4. Отдельно следует обратить внимание на изменения, предлагаемые в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которые наделяют иммунитетом акции и доли в уставном капитале российских и иностранных юридических лиц, а также ценные бумаги, удостоверяющие права в отношении акций и долей в уставном капитале российских и иностранных юридических лиц, внесенные учредителем в уставный капитал международного фонда через свои прямо или косвенно подконтрольные лица, определяемыми в соответствии с главой XI Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и статьей 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», либо через иностранные структуры без образования юридического лица, бенефициаром которых является учредитель.

Данная норма вызывает серьезные опасения и требует максимально развернутого обоснования. Даже в текущей редакции пункта 4.3 статьи 132 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», устанавливающей подобный «иммунитет», пусть и ограничивающийся случаем, когда учредитель самостоятельно вносит имущество в капитал фонда, она нарушает права кредиторов за счет сокращения имущества, включаемого в конкурсную массу должника. Поэтому любое расширение данного правила, как представляется, может привести к непредсказуемым последствиям, в том числе с точки зрения возможных злоупотреблений со стороны недобросовестных учредителей.

5. Помимо концептуальных возражений Проект вызывает также юридико-технические замечания. Так, по тексту Проекта используются формулировки «лица, указанные в уставе», «третьи лица», в интересах которых осуществляется управление имуществом, а также «выгодоприобретатель». Однако указанные понятия содержательно ничем не отличаются. По сути во всех предусмотренных Проектом случаях, будь то «третьи лица» или «лица, указанные в уставе», речь идет о выгодоприобретателях (это касается проектируемых положений части 5 статьи 12.4, пункта 1 части 3 статьи 12.5, части 6 статьи 12.7, части 5 статьи 12.8, части 6 статьи 12.8, части 7 статьи 12.8 Закона о МК и МФ).

х х х

Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О международных компаниях и международных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения правового регулирования международных фондов» не может быть поддержан.

Председатель Совета П.В. Крашенинников