ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ. по проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» в части создания возможности проведения общих собраний акционеров в форме собрания путем совместного дистанционного присутствия для

Принято на заседании Совета 11 февраля 2021 г. № 205-1/2021

ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

по проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» в части создания возможности проведения общих собраний акционеров в форме собрания путем совместного дистанционного присутствия для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование, с использованием информационных и коммуникационных технологий без определения места проведения»

Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» в части создания возможности проведения общих собраний акционеров в форме собрания путем совместного дистанционного присутствия для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование, с использованием информационных и коммуникационных технологий без определения места проведения» (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) Министерством экономического развития Российской Федерации (письмо от 24 декабря 2020 г. № 44383-ИТ/Д22и).

Согласно пояснительной записке Проект «разработан в целях создания возможности проведения общих собраний акционеров в «очной» форме путем использования информационных и коммуникационных технологий без определения места проведения и направлен на повышение удобства осуществления акционерами своих прав и снижение издержек акционерных обществ по созыву и проведению общих собраний акционеров».

В пояснительной записке к Проекту отмечается, что анализ правоприменительной практики выявил невозможность проведения, в частности, в условиях неблагоприятной эпидемиологической обстановки, таких общих собраний акционеров, несмотря на то, что Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) допускается использование при проведении общего собрания акционеров в форме собрания (совместного присутствия акционеров для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование) информационных и коммуникационных технологий, позволяющих обеспечить, без присутствия в месте проведения общего собрания акционеров, возможность дистанционного участия в общем собрании акционеров, обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование.

Разработчиками Проекта указанная проблема объясняется тем, что Закон об АО, допуская использование при проведении собрания информационных технологий для обеспечения процесса принятия решения и дистанционного участия в собрании, не исключает обязанности акционерного общества проводить годовое общее собрание акционеров в форме совместного присутствия.

Однако было бы неверно полагать, что используемое в действующем Законе об АО словосочетание «совместное присутствие» означает исключительно физическое (телесное) присутствие акционера или его представителя в определенном помещении или на какой-то иной территории. Не упоминает о необходимости физического присутствия в определенном помещении и гражданское законодательство, в целом ряде норм которого на необходимость присутствия также указывается.

При проведении очных заседаний гражданско-правовых сообществ фактор присутствия необходим для аутентификации присутствующих, для предоставления им возможности такого вербального контакта друг с другом, который позволил бы им сформировать свою волю по вопросам повестки дня собрания, а также для выражения присутствующими своей воли по этим вопросам.

С учетом этого присутствие (в том числе и при совершении двусторонней сделки) вполне может быть обеспечено посредством применения современных коммуникационных технологий, обеспечивающих бесперебойную и защищенную от внешнего вмешательства трансляцию изображения, звука, передачу и показ фотоснимков бумажных документов, обмен кодами или иными данными для аутентификации и пр. Следует обратить внимание в этой связи на то, что на таком подходе строится в настоящее время, например, удаленное совершение ряда нотариальных действий.

Иными словами, сделки между «присутствующими» могут совершаться, а очные заседания участников гражданско-правовых сообществ могут проводиться не в условиях физического (телесного) присутствия лиц в одном помещении или на одном земельном участке, на одной территории, а в условиях такой устойчивой связи с этими лицами, которая позволяет им воспринимать и понимать происходящее во время заседания, контактировать с иными участниками, полноценно формировать и выражать свою волю.

Вместе с тем, вероятно, на практике могло сложиться заблуждение о том, что действующее законодательство требует проведения очных заседаний гражданско-правовых сообществ исключительно при условии физического (телесного) присутствия участников или их представителей в каком-то определенном помещении или на определенной территории. Причиной формирования этого заблуждения, как представляется, служат следующие обстоятельства.

К сожалению, в действующем законодательстве наблюдается некоторая семантическая путаница – о собрании идет речь и применительно к разновидности коллегиального органа корпоративного юридического лица («высшим органом является общее собрание»), и применительно к форме заседания коллегиального органа («принимать участие в собрании», «повестка дня собрания», «право голоса на собрании»).

С точки зрения того понятийного аппарата, который содержится в главе 9¹ Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), о собрании было бы верно вести речь лишь как о самом коллективе, гражданско-правовом сообществе, решение которого в силу закона имеет юридическое значение («собрание собственников квартир», «собрание членов кооператива» и т.п.).

Из положений статьи 181² ГК РФ вытекает, что такое гражданско-правовое сообщество, такой коллектив может принимать решение как при встрече (участии) его членов (когда вопросы повестки дня обсуждают и голосуют по ним «присутствующие»), так и без проведения встречи, то есть так называемым опросным путем или, как указано в абзаце втором пункта 1 этой статьи, «посредством заочного голосования» (когда голосуют «отсутствующие»). Как уже отмечалось, современные коммуникационные технологии позволяют проводить встречи членов собраний (то есть обеспечивать их участие, присутствие) и без размещения соответствующих физических лиц, являющихся членами сообщества или их представителями, в одном помещении или на одном земельном участке, на одной территории.

В свою очередь из системного толкования совокупности норм статей 47, 49, 50, 52 Закона об АО следует, что в тех случаях, когда собрание акционеров рассматривается в качестве механизма принятия решений высшим органом управления акционерного общества (то есть когда общее собрание акционеров принимает решение путем проведения заседания собрания), имеют место две формы такого механизма:

1. Собственно общее собрание как совместное физическое (телесное) присутствие акционеров или их представителей в заранее определенном месте для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование;

2. Заочное голосование, то есть принятие решения без проведения собрания (надо признать, что наименование статьи 50 Закона об АО «Общее собрание акционеров в форме заочного голосования» не вполне корректно сформулировано, более точным было бы упоминание о принятии общим собранием акционеров решения путем проведения заочного голосования).

При этом пунктом 11 статьи 49 Закона об АО предусмотрено, что при проведении «общего собрания акционеров в форме собрания» могут использоваться информационные и коммуникационные технологии, позволяющие обеспечить возможность дистанционного участия в общем собрании акционеров, обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование, без присутствия в месте проведения общего собрания акционеров. То есть такое дистанционное участие акционера в процессе принятия решений высшего органа управления общества рассматривается в Законе об АО как надлежащий способ его участия в работе этого органа за счет приравнивания к физическому (телесному) присутствию на собрании. В этом случае, как представляется, была допущена логическая ошибка – акционер рассматривается как участвующий в собрании, но не присутствующий на нем. Законодатель рискует эту ошибку умножить за счет внесения в Закон об АО предлагаемых в Проекте корректив и за счет их дальнейшего воспроизводства в иных федеральных законах.

В то же время Законом об АО абсолютно обоснованно ограничено применение такой формы принятия решений, как заочное голосование (пункт 2 статьи 50 Закона об АО). В частности, общее собрание акционеров, повестка дня которого включает вопросы об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии общества, утверждении аудитора общества, а также вопросы об утверждении годового отчета, годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не может проводиться в форме заочного голосования.

Представляется, что в законодательстве и в доктрине должны быть предприняты усилия, нацеленные на преодоление сложившейся путаницы в применении терминов и в их толковании. Однако для решения этой задачи нет необходимости вносить в Закон об АО все предложенные в Проекте изменения.

Прежде всего следует учесть, что, как уже было указано выше, нормы Закона об АО, касающиеся принятия решений общего собрания акционеров, являются специальными по отношению к положениям главы 9¹ ГК РФ, посвященным решениям любых собраний, с которыми закон связывает гражданско-правовые последствия, а именно:

- собраний участников юридических лиц, причем как коммерческих (в том числе акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью), так и некоммерческих (ассоциаций и союзов, общественных организаций и пр.);

- собраний коллегиальных органов коммерческих и некоммерческих юридических лиц (советов директоров, попечительских советов, правлений и пр.), которые создаются как в корпоративных, так и в унитарных юридических лицах;

- собраний сособственников помещений или земельных участков (земельных долей);

- собраний кредиторов в деле о банкротстве;

- собраний других участников всякого гражданско-правового сообщества.

О собрании участников тех или иных гражданско-правовых сообществ упоминается в нескольких десятках федеральных законов, включая не только федеральные законы, посвященные отдельным организационно-правовым формам юридических лиц, но и такие законы, как Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Градостроительный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и многие другие.

Совершенно очевидно, что никаких принципиальных различий в порядке проведения очных заседаний указанных сообществ нет и порядок этот должен быть универсальным.

Для обеспечения единства правового регулирования отношений, складывающихся между субъектами гражданского права, являющимися членами гражданско-правовых сообществ, целесообразно иметь унифицированные правила принятий решений собраниями таких сообществ, в том числе в случаях применения коммуникационных технологий для обеспечения дистанционного участия в собрании всех или отдельных членов гражданско-правового сообщества.

Внесение в различные федеральные законы, регулирующие отношения внутри вышеназванных гражданско-правовых сообществ, непродуманных, разных по содержанию и по юридической технике изменений способно лишь усугубить сложившуюся в юридической терминологии путаницу, усложнить правоприменение и создать разные условия для реализации права голоса участниками различных гражданско-правовых сообществ в тех случаях, когда для установления таких различающихся условий нет никаких объективных предпосылок (это в свою очередь может стать поводом для оспаривания конституционности правил о собраниях, содержащихся в специальных федеральных законах). При дальнейшей реализации того подхода, который вытекает из положений Проекта (отказаться от применения главы 9¹ ГК РФ и регулировать процедуры принятия решений собраний в специальных законах), отпадает надобность в значительной части положений главы 9¹ ГК РФ, что неприемлемо.

Возможное унифицированное регулирование может быть основано на следующем.

С точки зрения семантики очным или заочным, то есть имеющим место в присутствии или в отсутствие определенных лиц, может быть только процесс принятия решения акционерами или участниками иных гражданско-правовых сообществ, собраний.

Само собрание как присутствие вместе его участников с возможностью их взаимодействия, воздействия друг на друга, в частности, путем непосредственного участия в дискуссии (постановки вопросов, уточнения информации, предоставления иной информации, высказывания возражений и пр.), может быть только очным.

В цифровую эпоху способ присутствия физического лица (члена сообщества или его представителя) на собрании и его участия в заседании может быть как физическим (телесным), так и виртуальным. Иными словами, очно присутствовать можно «офлайн» и «онлайн». В последнем случае речь идет как раз о дистанционном присутствии, то есть о таком участии в заседании, которое обеспечивается с помощью современных средств связи, обеспечивающих два главных фактора действительности решения любого собрания – достоверную аутентификацию участников обсуждения и надлежаще сформированную, выраженную без дефектов волю участников (в том числе за счет их вербального контакта друг с другом, позволяющего им с помощью вопросов и ответов сформировать и в дальнейшем выразить свою волю). Разумеется, указанные способы проведения собрания также можно сочетать, тогда будет иметь место смешанный формат собрания.

Для голосования как такового его очный или заочный характер, строго говоря, не может иметь юридического значения. Голосование участника гражданско-правового сообщества как волевое действие всегда реализуется самим участником лично, присутствие в это время других участников сообщества юридически безразлично. При этом голосование может осуществляться физическим лицом, выражающим свою волю, непосредственно – поднятие руки (в том числе на экране электронного гаджета), вставание, произнесение нужного слова (в том числе в микрофон электронного устройства) и пр., так и опосредованно, то есть с использованием технических средств, в том числе электронных – заполнение бумажного бюллетеня, нажатие кнопки на пульте для голосования, выбор нужного варианта при голосовании с помощью программных средств (например, «гугл-опрос», «зум-голосование») и пр.

В этом смысле абзац второй пункта 1 статьи 181² ГК РФ, упоминающий о том, что «решение собрания может приниматься посредством заочного голосования, в том числе голосования с помощью электронных или иных технических средств», не может толковаться ограничительно – в том смысле, что электронные или иные технические средства не могут использоваться в ходе очных заседаний собраний. Напротив, практика применения современных цифровых технологий показала, что и при физическом (телесном) присутствии в одном помещении всех членов гражданско-правового сообщества для проведения голосования успешно применяются электронные или иные технические средства (пульты для голосования, «гугл-опрос» и др.).

В этом контексте может быть оценена и проблема упоминания в протоколе о месте проведения собрания. Хотя это прямо и не указано в пояснительной записке, но из текста изменений, предлагаемых Проектом, такой вывод следует, указанная в пояснительной записке невозможность проведения годового общего собрания акционеров в дистанционном формате обусловлена содержащимися в законодательстве требованиями об обязательном определении места проведения общего собрания акционеров и указании этого места как в сообщении о проведении общего собрания акционеров (пункт 2 статьи 52 Закона об АО), так и в протоколе общего собрания акционеров (пункт 2 статьи 63 Закона об АО).

Более того, в силу требований, установленных Положением Банка России от 16 ноября 2018 г. № 660-П «Об общих собраниях акционеров» (далее – Положение № 660-П), при подготовке к проведению общего собрания должно быть определено место его проведения, которым должен являться населенный пункт (муниципальное образование), являющийся местом нахождения общества, если иное место проведения общего собрания не установлено уставом общества (пункт 2.19 Положения № 660-П), а в сообщении о проведении общего собрания, проводимого в форме собрания, в качестве места проведения общего собрания должен быть указан адрес, по которому будет проводиться собрание (пункт 3.1 Положения № 660-П).

Следует также отметить, что требование об обязательном указании места проведения собрания в протоколе о результатах очного голосования, которым оформляется принятое решение собрания, закреплено в подпункте 1 пункта 4 статьи 181²ГК РФ.

Вместе с тем внесение изменений в Закон об АО не может быть признано годным способом решения проблемы упоминания о месте проведения собрания.

В Проекте предлагается прямо предусмотреть, что при проведении общего собрания акционеров путем совместного дистанционного присутствия место проведения общего собрания акционеров не определяется (абзац 4 проектируемого пункта 1.1 статьи 47 Закона об АО), а также то, что положения ГК РФ о необходимости указания места проведения собрания в протоколе о результатах очного голосования не применяются при проведении общих собраний акционеров путем совместного дистанционного присутствия (абзац 5 проектируемого пункта 1.1 статьи 47 Закона об АО).

Однако необходимо прежде всего указать на то, что второе положение цитированной нормы Проекта (о неприменении ГК РФ) некорректно. По существу, вместо уточнения отдельного положения ГК РФ в Проекте предлагается запретить применять это положение. Кроме того, предлагаемое правило является избыточным, так как положения главы 9¹ ГК РФ применяются лишь постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное (пункт 1 статьи 181¹ ГК РФ), и Закон об АО в данном случае представляет собой lex specialis.

Все перечисленные доводы позволяют заключить, что Закон об АО в предлагаемых Проектом детальных дополнениях не нуждается.

Для адаптации положений о собраниях к новым форматам их проведения действующее законодательство может быть подвергнуто лишь точечным и незначительным коррективам. Прежде всего необходимо уточнить ряд положений главы 9¹ ГК РФ, в частности, можно было бы указать в подпункте 1 пункта 4 статьи 181² ГК РФ, что в протоколе место проведения собрания указывается при наличии (указывается место и (или) способ проведения собрания). Соответствующие корректировки могут потребоваться также и для иных федеральных законов, упоминающих о таком обязательном реквизите протокола или уведомления о созыве, как место проведения собраний. В свою очередь для упрочения силы юридически значимых действий, совершаемых удаленно (дистанционно), в ГК РФ может быть зафиксировано общее правило, опровержимая презумпция, в силу которой предполагается, что воля дистанционно выражена с помощью электронных либо иных технических средств именно тем лицом, идентификатор которого, ранее созданный с его согласия, был использован при выражении воли.

Другим препятствием для поддержки Проекта является то обстоятельство, что в нем предложены весьма подробные дополнения к тому нормативному регулированию созыва общего собрания, принятия общим собранием акционеров решений, оформления решений и хранения сведений о них, которое содержится в действующем законодательстве.

Однако и действующие нормы Закона об АО в этой части, и предлагаемые к ним в Проекте дополнения избыточны в отношении непубличных обществ, которые вполне могут самостоятельно и в соответствии с интересами общества и акционеров урегулировать в уставе общества и во внутренних документах общества вопросы созыва и проведения собраний, оформления и хранения решений собраний.

Подавляющее большинство имеющих процедурный характер положений статей 52, 53, 54, 60, 63 Закона об АО, принятого в 1995 году, изначально были сориентированы в большей мере на собрания акционеров тех обществ, которые в действующем законодательстве именуются публичными.

Не существует такого заслуживающего внимания публичного интереса, который требовал бы императивного регулирования в непубличных обществах количества дней для уведомления о заседании собрания, числа возможных способов направления уведомления акционерам, порядка подачи предложений к повестке дня, количества способов направления бюллетеней заочного голосования (в настоящее время их предусмотрено всего три), порядка вручения бюллетеня, срока для изготовления протокола общего собрания, количества экземпляров протокола, а также иных аналогичных процедурных вопросов. Все нормы, которые в настоящее время регулируют указанные вопросы применительно к деятельности непубличных обществ, «морально» устарели – часть из них дублирует общие положения главы 9¹ ГК РФ, часть из них мешает непубличным обществам предусмотреть в своих уставах иные, более удобные для акционеров и для общества положения.

Наконец, предлагаемые в Проекте дополнения к Закону об АО нельзя в полной мере назвать ни современными, ни технологически нейтральными. Это относится к введению понятия «регистрируемые письма», которое содержится в принятом в 1999 году Федеральном законе №176-ФЗ «О почтовой связи», к упоминанию об адресе электронной почты или об адресе в сети «Интернет», на котором можно заполнить электронную форму. Такого рода положения не годятся для введения в федеральный закон, нормы которого должны не только отвечать требованиям технологической нейтральности, но и быть в достаточной мере универсальными, годными для применения любых новых технологий, способных появиться уже спустя несколько месяцев после принятия закона. Упомянутые положения в лучшем случае подходят для подзаконных актов, изменения в которые могут вноситься столь же часто, сколь часто меняются используемые при проведении собраний коммуникационные технологии.

х х х

Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» в части создания возможности проведения общих собраний акционеров в форме собрания путем совместного дистанционного присутствия для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование, с использованием информационных и коммуникационных технологий без определения места проведения» не может быть поддержан.

Председатель Совета П.В. Крашенинников