ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ. г. М.А. Митюкова. К ВОПРОСУ О ПРОИЗВОДСТВЕ НЕОТЛОЖНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

ПРАВО И ПРАВОСУДИЕ

К ВОПРОСУ О ПРОИЗВОДСТВЕ НЕОТЛОЖНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ закрепил понятие неотложных следственных действий в п. 19 ст. 5 УПК РФ: неотложные следственные действия – действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а так же доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. Однако другие нормы УПК расширяют круг оснований и субъектов производства неотложных следственных действий.

Так, в соответствии со ст. 157 УПК РФ неотложные следственные действия производятся органами дознания по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия.

Часть 3 ст. 40 УПК РФ закрепляет основания, при наличии которых производство дознания в виде неотложных следственных действий возлагается на капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителей геологоразведочных партий и зимовок, глав дипломатических представительств и консульских учреждений вне зависимости обязательно ли по совершенному преступлению производство предварительного следствия или нет.

Следователи, дознаватели в случаях, не терпящих отлагательства, производят неотложные следственные действий при передаче дела по подследственности (ст. 152 УПК РФ).

Таким образом, анализ указанных выше норм свидетельствует о слишком «узком» подходе законодателя к определению оснований и круга субъектов производства неотложных следственных действий в п. 19 ст. 5 УПК РФ. Неотложные следственные действия могут быть определены как не терпящие отлагательства следственные действия, осуществляемые органом дознания, следователем после возбуждения уголовного дела в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а так же доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела).

По результатам рассмотрения сообщения о преступлении, орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор вправе передать его по подследственности либо подсудности, однако обязан принять меры по сохранению следов преступления (ч. 3 ст. 145 УПК РФ). Статья 114 УПК РСФСР предусматривала также возможность передачи заявления или сообщения по подследственности или подсудности, и по закреплению следов преступления могли быть произведены действия, предусмотренные ст. 109 УПК (ст. 144 УПК РФ таких действий не предусматривает); в случаях, не терпящих отлагательства, предусматривалось возбуждение уголовного дела и производство неотложных следственных действий. Новый УПК при передаче уголовного дела по подследственности предусматривает осуществление органами дознания, следователями неотложных следственных действий по закреплению следов преступления. Вместе с тем, в отличие от ст. 119 УПК РСФСР, положения нового кодекса не дают четкого перечня неотложных следственных действий, направленных на установление и закрепление следов преступления. Указание в ст. 146 УПК на производство освидетельствования, осмотра места происшествия, назначение экспертизы по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, явно недостаточно. В УПК РФ необходимо закрепление не только назначения неотложных следственных действий, но и указание их перечня, либо указание на запрет производства тех следственных действий, которые к неотложным не относятся и должны производиться органами, к чьей подследственности относится уголовное дело (например: предъявление обвинения и допрос обвиняемого, следственный эксперимент). Отметим, что для органов Федеральной службы безопасности, командиров воинских частей и соединений, начальников военных учреждений и гарнизонов, начальников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ указаны уголовные дела, по которым они вправе производить неотложные следственные действия (ст. 157 УПК РФ). Следовательно, при необходимости производства неотложных следственных действий по неподведомственным делам, указанные органы производить их не вправе. Какие меры могут быть приняты по закреплению, сохранению следов преступления, законодатель не определил, поэтому необходимо внесение соответствующих изменений в уголовно-процессуальный закон.

Нельзя не остановиться на проблеме – определение полномочий органа дознания, следователя при проведении проверки сообщения о готовящемся либо совершенном преступлении на стадии возбуждения уголовного дела. Статья 109 УПК РСФСР в качестве средств проведения проверки предусматривала истребование необходимых материалов и получение объяснений, но без производства следственных действий. Редакция ст. 144 нового кодекса предусматривает средства проверки лишь по сообщениям о преступлении, распространенным в средствах массовой информации. Очевидно, законодатель презюмирует использование органами дознания при проведении проверочных действий предоставленных им административных полномочий. Однако не все органы дознания до возбуждения уголовного дела вправе истребовать необходимые документы и получать объяснения, тем более указанными полномочиями не наделен следователь, поэтому считаем, что средства проведения проверки сообщения о преступлении должны быть закреплены в ст. 144 УПК РФ, тем самым будет устранен пробел в правовом регулировании.

Однако одним из самых актуальных вопросов следственно-судебной практики по новому УПК стал вопрос о производстве следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела. Статья 109 УПК РСФСР при проверке поступившего заявления или иного сообщения о готовящемся либо совершенном преступлении дозволяла органам предварительного расследования истребовать необходимые материалы, получать объяснения от лиц, однако без производства следственных действий. И лишь частью второй ст. 178 УПК РСФСР предусматривалась возможность производства осмотра места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства.

Часть 4 ст. 146 УПК РФ Возбуждение уголовного дела публичного обвинения предусматривает производство отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего – осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы. Уголовное дело в соответствии с ч. 1 ст. 146 УПК РФ возбуждается дознавателем или следователем только с согласия прокурора, вместе с тем в ч. 4 этой же статьи указано, что следователь, дознаватель, направляя прокурору постановление о возбуждении уголовного дела, прилагает к нему материалы проверки сообщения о преступлении, а так же протоколы отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего – осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения судебной экспертизы. Таким образом, возникает неопределенность в правовом регулировании возможности производства указанных следственных действий до возбуждения уголовного дела, поскольку в нормах особенной части УПК РФ предусмотрено производство лишь одного следственного действия – осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).

Производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела ни в процессуальной литературе, ни в практике правоохранительных органов проблем не вызывает. Иное дело производство освидетельствования и назначение экспертизы. Остановимся на каждом отдельно.

Освидетельствование – это следственное действие, целью которого является обнаружение на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения и иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы. Освидетельствование существенно ограничивает конституционное право на личную неприкосновенность и может быть произведено лишь при наличии фактических оснований его производства – данные о возможности обнаружения на теле человека особых примет и следов преступления, так же необходимо вынесение соответствующего постановления следователя, дознавателя. Освидетельствованию могут быть подвергнуты подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, а так же свидетель с его согласия за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки его показаний. При освидетельствовании обвиняемого (подозреваемого) вправе присутствовать его защитник, а при освидетельствовании потерпевшего и свидетеля – соответственно представитель потерпевшего (ч. 3 ст. 45 УПК) и адвокат свидетеля (по аналогии с п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК)[1].

В стадии возбуждения уголовного дела нет ни обвиняемого, ни потерпевшего, ни свидетелей. Лица, вовлекаемые в сферу уголовного судопроизводства в ходе проверки сообщения о преступлении, процессуальными правами и обязанностями указанных участников процесса не наделены, поэтому производство освидетельствования без нарушения требований процессуального закона и существенного ограничения прав личности, в стадии возбуждения дела невозможно. Кроме того, ст. 179 УПК в отличие от ч. 2 ст. 176 УПК не предусматривает производство освидетельствования до возбуждения дела.

Выборочное исследование следственной практики показало, что органы предварительного расследования по-прежнему для определения тяжести вреда здоровью в стадии возбуждения дела направляют пострадавших лиц на судебно-медицинское освидетельствование – в соответствии с «Правилами судебно-медицинской экспертизы» тяжести вреда здоровью, согласованными с Генеральной прокуратурой, Верховным Судом РФ «при наличии письменного поручения органов прокуратуры, МВД и суда может проводиться судебно-медицинское освидетельствование»[2]. Судебно-медицинское освидетельствование не является следственным действием, составляемый «Акт судебно-медицинского освидетельствования» не может заменить заключение эксперта и в случае возбуждения уголовного дела для определения степени тяжести причиненного здоровью вреда назначается судебно-медицинская экспертиза. Таким образом судебно-медицинское освидетельствование остается по прежнему активно используемым средством проверки наличия оснований к возбуждению уголовного дела и его правильной квалификации, будучи не предусмотренным уголовно-процессуальным законом.

Почему же в указанных случаях органы предварительного расследования не назначают судебных экспертиз, на возможность производства которых указывает ч. 4 ст. 146 УПК РФ, т.е. в стадии возбуждения уголовного дела. Проведенный опрос следователей прокуратуры показал, что назначение экспертизы до возбуждения уголовного дела оценивается как не допустимое следственное действие, поскольку его производство до возбуждения уголовного дела не предусмотрено нормами особенной части УПК РФ (Глава 27 «Производство судебной экспертизы»). Кроме того, как и при освидетельствовании не могут быть выполнены требования статей 198, 202, 203 УПК РФ, в части соблюдения прав и законных интересов участников процесса (лица, не наделенные соответствующим процессуальным статусом, не могут реализовать права на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, заявления отвода эксперту и предложения своей кандидатуры эксперта, ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту и др.) . Помимо этого, производство ряда экспертиз связано с совершением отдельных принудительных процессуальных действий (например, получение образцов для сравнительного исследования), а так же необходимостью получения решения суда (п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). В юридической литературе высказывались предложения о необходимости назначения и производства экспертиз с целью установления оснований возбуждения уголовного дела[3], когда без производства экспертизы сделать вывод о наличии преступного деяния невозможно (при обнаружении трупа с признаками насильственной смерти, необходимости определения вещества как наркотического, отнесения оружия к огнестрельному и т.п.). Указание законодателем на возможность назначения экспертиз до возбуждения уголовного дела без ограничений, может повлечь как было указано, существенные нарушения прав личности, в том числе конституционных.

Выборочное изучение практики расследования уголовных дел органами внутренних дел в соответствии с новым УПК, показало, что назначение экспертиз до возбуждения уголовного дела не очень распространено, но имеет место.

Так, 16 июля 2002 г. следователем СО Кировского района г. Иркутска было возбуждено уголовное дело по факту грабежа и насильственных действий сексуального характера в отношении гр. Осиповой Л.В. 15 июля 2002 г. около 2 часов ночи неизвестный путем взлома входной двери проник в квартиру, совершил грабеж бытовой техники и половой акт с Осиповой в извращенной форме. Для установления обстоятельств совершенного преступления бала назначена судебно-медицинская экспертиза пострадавшей до возбуждения уголовного дела.

Чаще всего экспертизы назначаются при наличии данных о совершении преступления по ст. 228 УК РФ. 20 августа 2002 г. в районе центрального рынка г. Иркутска ОУР был задержан гражданин Русаков, в ходе досмотра из заднего левого кармана брюк был изъят обрывок фольгированной бумаги с веществом светло-серого цвета в виде комочков различного размера. Русаков был доставлен в дежурную часть в 16 часов 50 мин., где дознавателем была назначена химическая экспертиза по изъятому веществу и по смывам и срезам с ногтевых пластин задержанного до возбуждения дела. Дело возбуждено 20 августа 2002 г. в 19 часов, протокол задержания Русакова в порядке ст. 91 УПК составлен в 19 часов 10 минут. Производство химической экспертизы наркотических средств на практике занимает менее часа, как видно из приведенного примера заключение эксперта фактически было получено до возбуждения уголовного дела, подозреваемый с постановлением о назначении экспертизы ознакомлен не был, не были соблюдены и иные права подозреваемого, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. Нарушения прав обвиняемого (подозреваемого) при назначении экспертиз относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона и может повлечь признание недопустимым полученного заключения эксперта. Создается ситуация, когда с одной стороны необходимо заключение эксперта для возбуждения уголовного дела, с другой – не определен процессуальный статус лиц, в отношении которых может быть назначена экспертиза как неотложное следственное действие, направленное на выявление и закрепление следов преступления. Законодатель по прежнему рассматривая возбуждение уголовного дела как самостоятельную стадию уголовного процесса, указанных проблем при производстве следственных действий до возбуждения уголовного дела не решил.

В комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РФ под редакцией профессора И.Л. Петрухина к ст. 146 УПК указано – «в период между возбуждением дела следователем (дознавателем) и принятием решения о возбуждении прокурором допускается проведение следственных действий (осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения экспертизы)»[4]. При таком толковании закона вроде бы следственные действия производятся после возбуждения дела следователем. Однако ст. 146 УПК РФ предусматривает, что дознаватель или следователь возбуждают уголовное дело с согласия прокурора, постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. Прокурор, получив постановление, незамедлительно дает согласие на возбуждение дела либо отказывает в даче согласия, либо возвращает материалы для дополнительной проверки, срок которой не должен превышать 5 суток. Следовательно, в связи с незамедлительностью принятия решений следственные действия (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы) производятся в период проверочных действий сообщения о преступлении 3 или 10 суток в соответствии со ст. 144 УПК. На практике неопределенность в правовом регулировании производства следственных действий до возбуждения уголовного дела в ряде случаев приводит к производству следственных действий, не предусмотренных в ст. 146 УПК (допрос, выемка и т.д.) и к оформлению постановлений о возбуждении уголовного дела и получения согласия прокурора задним числом с указанием нужного времени. Поэтому считаем необходимым устранение возникшей правовой неопределенности в производстве неотложных следственных действий, законодателю необходимо четко определить перечень следственных действий, производство которых возможно до возбуждения уголовного дела.

Кроме того, не смотря на установление дежурств прокуроров, даже дежурного прокурора не всегда можно найти в силу различных объек-
тивных и субъективных причин, а производство ряда следственных и процессуальных действий не терпит отлагательства (задержание, допрос подозреваемого и т.д.) .

С указанных позиций по преступлениям небольшой и средней степени тяжести было бы целесообразно сохранить прежний порядок возбуждения уголовных дел, с последующим осуществлением в короткие сроки надзора прокурора за законностью и обоснованностью возбуждения дела.

ð ð ð ð ð

[1] Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л.Петрухина. М., 2002. С. 254.

[2] Приложение 2 к Приказу Минздрава РФ от 10 декабря 1996 г. № 407. Раздел 1. П.3.

[3] См., например: Громов А. Пути совершенствования судебно-медицинской экспертизы// Соц. законность.1982. №11; Тихонов Е.Н. Проблемы назначения судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела// Актуальные вопросы государства и права на современном этапе: Сб. ст. Томск, 1984. С. 227–228; Белкин Р. Судебная экспертиза: вопросы, требующие решения // Сов. юстиция. 1988. №1. С. 21–22

[4] Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 213.