Обзор судебной практики. по некоторым вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Утвержден Президиумом

Арбитражного суда

Дальневосточного округа

«29» июня 2018 года

Обзор судебной практики

по некоторым вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

(с изменениями, утвержденными постановлением Президиума Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2018 № 13, от 11.10.2018 № 19)

В настоящем обзоре рассмотрены некоторые вопросы судебной практики применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции Федерального закона от 28.12.2016 № 474-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) административной коллегией Арбитражного суда Дальневосточного округа.

Представленные спорные ситуации, возникающие при рассмотрении дел указанной категории, связаны с правовой оценкой судами не только действий хозяйствующих субъектов, применяющих законодательство в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, но и действий и решений уполномоченных на проведение проверок в данной сфере контролирующих органов, в частности, Федеральной антимонопольной службы и её территориальных органов в порядке, определенном Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

В период с 2012 года по 1 квартал 2017 года судом округа пересмотрены судебные акты по 68 делам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ.

По итогам обобщения судебной практики выявлены следующие правовые позиции по проблемным для участников отношений в обозначенной сфере вопросам применения Закона о закупках.

1. При наличии обстоятельств, объективно подтверждающих потребность заказчика в проведении закупки определенным способом, её проведение именно таким образом возможно при условии, если данный способ закупки предусмотрен Положением о закупочных процедурах, разработанным хозяйствующим субъектом, и не противоречит общим принципам применения Закона № 223-ФЗ.

Краевое государственное унитарное предприятие (далее – предприятие, заказчик) осуществляет деятельность по обеспечению питьевой водой потребителей города и края.

В марте 2016 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком размещено извещение о проведении закупки в форме запроса котировок на поставку жидкого хлора первого сорта, соответствующего требованиям ГОСТ 6718-93 «Хлор жидкий. Технические условия». Срок подачи котировочных заявок установлен в течение трех дней с определенной даты и времени; в котировочной документации закреплен порядок подачи котировочной заявки с приложением всех необходимых документов.

Считая, что заказчик неправомерно выбрал способ закупки путем проведения запроса котировок, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой, которая по результатам её рассмотрения признана необоснованной.

Проверив действия заказчика на соответствие законодательству, суды согласились с выводами антимонопольного органа об отсутствии состава вмененного предприятию нарушения Закона № 223-ФЗ.

Суд округа признал, что суды обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – Положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ определены общие требования к содержанию документации о закупке.

В пункте 6.1.1 Положения, утвержденного предприятием в 2015 году, определены способы размещения заказа, в том числе, проведение закупки путем запроса цен (котировок).

Пунктом 6.1.2 Положения предусмотрено, что организатор размещения заказа выбирает способ осуществления закупки из перечня, установленного пунктом 6.1 данного Положения, исходя из необходимости наиболее полного, своевременного и качественного обеспечения потребностей Заказчика в закупаемых товарах, работах, услугах и эффективности расходования средств.

В соответствии с пунктом 6.4.1 Положения запрос цен проводится при закупке товаров, работ, услуг, для которых есть функционирующий рынок.

Как установлено пунктом 6.4.2 Положения заказчик вправе применить процедуру запроса котировок (запроса цен) при одновременном соблюдении следующих условий: для заказчика важно единственное условие исполнения договора - цена договора; на проведение закупки (от момента размещения извещения о закупке на официальном сайте до подписания договора) у заказчика объективно менее 25 дней. В соответствии с пунктом 6.4.6 Положения извещение о проведении запроса цен должно быть размещено на официальном сайте не менее чем за три рабочих дня до времени окончания подачи котировочных заявок, начиная со времени размещения закупки на официальном сайте.

Правилами безопасности производства хлора и хлорсодержащих сред от 20.11.2013 и, в частности пунктом 125 Правил, определено, что организация поставки жидкого хлора исходит из принципа обеспечения очистных сооружений необходимым количеством реагента для ведения производственного цикла в период между поставками, а количество жидкого хлора, хранящегося в организациях-потребителях в стационарных емкостях и хлорной транспортной таре, должно быть минимально необходимым для обеспечения производственного цикла, при необходимости разрабатывается обоснование безопасности ОПО, с учетом конкретных условий эксплуатации объекта (удаленность объекта от организации-поставщика, сезонная надежность транспортного сообщения).

При установленном факте недостаточного количества хлора для обработки воды на 2016 год, суд округа, как и суды обеих инстанций, признали, что у заказчика объективно на проведение закупки было менее 25 дней и поэтому предприятие в полном соответствии с Положением о закупках обоснованно приняло решение о проведении закупки именно в форме запроса котировок. Следовательно, процедура проведения запроса цен соответствовала требованиям Закона № 223-ФЗ, Положению о закупках предприятия.

Постановление от 20.01.2017 № Ф03-6384/2016

по делу № А51-8446/2016 Арбитражного суда Приморского края

2. Установление заказчиком в закупочной документации требований о предоставлении документов, не относящихся непосредственно к предмету закупки, является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и ограничивает количество потенциальных участников закупки.

Публичным акционерным обществом (далее – ПАО) опубликовано извещение о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по установлению охранных зон площадных объектов электросетевого хозяйства в 2015 - 2017 гг.

В пункте 8.1 Технического задания заказчиком установлено особое условие - наличие у сотрудников организации, выполняющей установление границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства ПАО в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон о государственной тайне), допуска к государственной тайне по третьей форме, полученного в соответствии с Инструкцией о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2010 № 63 (далее – Инструкция о порядке допуска к государственной тайне), с обязательным проведением проверочных мероприятий УФСБ России.

Полагая незаконным установление такого требования, общество обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который посчитал, что выполнение работ по установлению охранных объектов электросетевого хозяйства заказчика предполагает получение (изготовление) информации, которая в соответствии с пунктами 12, 13 Развернутого перечня сведений, подлежащих засекречиванию по системе Федеральной службы геодезии и картографии России (письмо ГТК РФ от 25.03.1996 № 3-02-670; далее – Развернутый перечень сведений), засекречена, и, поэтому признал жалобу общества в данной части необоснованной; при этом отметил, что обстоятельством, подтверждающим право истребования соответствующего допуска, служит не фактическое включение таких работ в техническое задание, а то, что на территории, на которой будут выполняться соответствующие работы, предположительно могут находиться объекты, сведения о которых отнесены к государственной тайне.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания жалобы необоснованной, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования, исходил из того, что ПАО ни в ходе рассмотрения жалобы в антимонопольном органе, ни в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что работы по предмету запроса предложений связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что приводит к необоснованному ограничению допуска к участию в запросе предложений участников, которые не имеют (могут не иметь) сотрудников с оформленным допуском к государственной тайне.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, что заказчиком подтверждена обязанность участника открытого запроса предложений в соответствии с Законом о государственной тайне иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну.

Суд кассационной инстанции признал выводы суда второй инстанции ошибочными.

Анализ положений Закона о государственной тайне, Инструкции о порядке допуска к государственной тайне, Развернутого перечня сведений, Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости», постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2012 № 1463 «О единых государственных системах координат» показал, что отнесение топографических сведений, фотоматериалов и картографических материалов указанных масштабов к секретным сведениям зависит от совокупности условий: от площади территории, в отношении которой планируется проведение работ, а также от используемой системы координат.

Заказчик, исходя из содержания Технического задания, желал получить результат работ в системах координат, принятых для ведения государственного кадастра недвижимости.

Поскольку установлено, что единой государственной системой координат, используемой для геодезических и картографических работ, является геодезическая система координат 2011 года (ГСК-2011), суд округа согласился с выводами суда первой инстанции о том, что предположения не могут являться основанием для предъявления специальных требований к потенциальным участникам закупки.

В связи с этим признано верным заключение о том, что отклонение участника запроса предложений от участия в закупке по незаконному основанию ограничивает конкуренцию и, как следствие, является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Постановление от 18.10.2016 № Ф03-4808/2016

по делу № А73-234/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

3. Положения конкурсной документации открытого конкурса, разработанные заказчиком с учетом его потребностей, в части оценки по критериям «опыт участника» и «квалификация персонала», не противоречащие положениям Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, дискриминационными не являются.

Заказчик на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместил извещение и конкурсную документацию «о проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание комплекса услуг по обслуживанию квалифицированными проводниками пассажирских и служебно-технических вагонов».

На участие в конкурсе поступили и были допущены три заявки от обществ «М», «К», «З».

По итогам оценки заявок в соответствии с положениями конкурсной документации заявке общества «М» присвоено 95,51 балла, заявке общества «К» – 86,01 балла, заявке общества «З» – 72,92 балла. Победителем признано общество «М».

Общество «К», полагая, что отдельные положения конкурсной документации, устанавливающие критерии оценки предложений участников, необоснованно ограничивают конкуренцию, создают преимущественное положение отдельным участникам размещения заказа, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, выразив несогласие с методикой оценки критериев «опыт участника» и «квалификация персонала».

Решением антимонопольного органа жалоба общества «К» признана необоснованной. Арбитражные суды, с чем согласился суд округа, в удовлетворении заявления о признании решения недействительным отказали.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлены принципы, которыми руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг. К их числу относятся: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Выигравшим торги на конкурсе в силу положений пункта 2 статьи 3 Закона о закупках признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно положениям пунктов 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 2 раздела I конкурсной документации определены квалификационные требования к участникам конкурса: участник, в числе прочего, должен иметь опыт оказания услуг по предмету конкурса, стоимость которого составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены договора. Наличие опыта подтверждается документом по форме приложения № 8 к конкурсной документации, договорами на оказание услуг по предмету конкурса с приложением копий актов об оказании услуг. Также участник должен располагать квалифицированным персоналом, а именно: инженером по охране труда/специалистом в количестве не менее одного человека и проводниками, прошедшими обучение или повышение квалификации по профессии «Проводник пассажирского вагона», в количестве не менее 24 человек. В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник представляет документы, подтверждающие прохождение обучения персонала, штатное расписание, документ по форме приложения № 9 к конкурсной документации.

Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок указаны в пункте 4.1 раздела I конкурсной документации. По критерию «опыт участника» возможно получить 20 баллов, по критерию «квалификация персонала» – 8 баллов, по критерию «цена договора» – 60 баллов, по критерию «месторасположение участника и/или наличие филиалов, представительств, иных обособленных подразделений» – 5 баллов, в случае наличия системы менеджмента качества охраны труда или наличия системы менеджмента качества к названным выше баллам дополнительно начисляется 2,5%.

Согласно пунктам 4.2, 4.3 раздела I и пункту 9.9.13 раздела II конкурсной документации оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, требованиям технического задания. Итоговая оценка – результат суммирования всех баллов, победитель – лицо, получившее наибольшее количество баллов.

Суды, проанализировав применяемые заказчиком при проведении конкурса показатели расчета количества баллов по спорным критериям, признали верным вывод антимонопольного органа об их соответствии положениям Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Поскольку названные критерии оценки в равной степени применялись ко всем участникам закупки и позволяли объективно сопоставить поданные заявки на предмет их соответствия требованиям, предъявленным заказчиком, а какие-либо неясности в представленных документах выявлены не были, суд округа поддержал выводы обеих судебных инстанций о соблюдении заказчиком положений пункта 6 статьи 3 Закона о закупках и о недоказанности факта наличия дискриминационных условий и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Постановление от 21.04.2016 № Ф03-1372/2016

по делу № А73-11117/2015 Арбитражного суда Хабаровского края