ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОТВОРЧЕСКОГО ПРОЦЕССА

Документ предоставлен КонсультантПлюс

ПОИСК БАЛАНСА ИНТЕРЕСОВ ПРИ РЕГУЛИРОВАНИИ БАНКОВСКИХ СДЕЛОК:

ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОТВОРЧЕСКОГО ПРОЦЕССА

О. М. ИВАНОВ

Иванов Олег Михайлович, доцент кафедры банковского права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), вице-президент Ассоциации региональных банков России, кандидат юридических наук.

В статье рассматривается десятый блок изменений в ГК РФ, касающийся финансовых сделок (банковских договоров). На примерах кредитного договора и договора вклада выявляются причины смещенного баланса интересов и низкого качества предлагаемых новелл. Обосновывается необходимость возврата к обсуждению концепции и организации кооперативной работы специалистов в сфере гражданского и банковского права. Доказывается важность продукт-ориентированного анализа и индуктивного подхода при формулировании таких изменений.

Ключевые слова: финансовые сделки, концепция совершенствования гражданского права, кредитный договор.

Searching for Balance of Interests in the Regulation of Banking Transactions: Problems of the Lawmaking Process

O. Ivanov

Ivanov Oleg, Assistant Professor at Bank Law Department of the Kutafin Moscow State Law University, Vice-President of the Association of Regional Banks of Russia, PhD in Law.

The article discusses the tenth block of amendments to the Russian Civil Code which in general deals with banking transactions. Author aims is to explain why the proposed rules fail to strike fair balance between interests of different groups and turned out to be quite uncertain. The importance of conceptual issues is demonstrated by the examples of loan and deposit contracts regulation. It is argued that new amendments should be elaborated through the analysis of market and product needs and that civil and banking lawyers should cooperate in this work.

Key words: financial transaction, civil law development concept, loan agreement.

Более четырех лет Государственная Дума готовит ко второму чтению законопроект, изменяющий регулирование банковских договоров < 1>. Это десятый фрагмент поправок в ГК РФ. Несмотря на внушительный срок подготовки, очередная редакция документа, характеризовавшаяся авторами как близкая к финальной, получила негативное заключение и ведущих российских правоведов < 2>, и практикующих банковских юристов < 3>. Примечательно, что первые отметили недостаточную защищенность банковских клиентов и уступки, сделанные авторами проекта банковским лоббистам, а вторые (т. е. банковские эксперты) - слабую проработку предлагаемых новелл и неопределенность новых предписаний.

--------------------------------

< 1> См.: законопроект N 47538-6/10 " О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации".

< 2> См.: заключение Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ к законопроекту N 47538-6/10 (заседание Совета от 18. 04. 2016).

< 3> См.: заключение Ассоциации российских банков от 14. 04. 2016, направленное в государственно-правовое управление Президента РФ (письмо N А-01/5-197).

Нынешний подход банковских юристов к Гражданскому кодексу стал четвертым по счету за последние несколько лет. В октябре 2012 г. Ассоциация российских банков и Ассоциация региональных банков России обратились к Президенту РФ. В совместном письме они указывали на то, что " предложенный банковскому сообществу формат обсуждения комплексных правовых вопросов (в режиме внесения поправок ко второму чтению) не отвечает их сложности и важности" < 4>. В связи с этим предлагалось оформить изменения в главы 42 - 46 ГК РФ в виде самостоятельного законопроекта, который должен обсуждаться по полной процедуре. В 2013 - 2014 гг. практикующие юристы активно готовили и направляли разработчикам документа поправки, пусть часто и имеющие взаимоисключающий характер, но фиксирующие действительно важные правовые проблемы, которые не нашли отражения в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07. 10. 2009 (далее также - Концепция), и законопроекте. Весной 2015 г. банковские Ассоциации подготовили общее заключение на очередную редакцию изменений ГК РФ, назвав документ сырым и непроработанным < 5>. Летом того же года состоялась дискуссия, призванная выделить основные направления совершенствования законопроекта.

--------------------------------

< 4> Совместное письмо Ассоциаций на имя Президента Российской Федерации В. В. Путина от 31. 10. 2012 N А-01/1Т-632.

< 5> См.: совместное письмо Ассоциаций на имя Председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства В. Ф. Яковлева от 27. 04. 2015 N А-01/5-204.

Несмотря на продолжительное обсуждение поправок и множественных редакций второго чтения < 6>, участники всякий раз выражали неудовлетворенность полученным результатом. Это заставляет задуматься о причинах постоянных неудач и ошибок в организации законотворческого процесса.

--------------------------------

< 6> Только у автора настоящей статьи набралось семь редакций второго чтения законопроекта, которые разными способами выносились разработчиками на обсуждение в последние три года.

Стремительно устаревшая Концепция

Включенный в Концепцию развития гражданского законодательства фрагмент, посвященный финансовым сделкам, отличает краткость и отсутствие деталей < 7>. В отношении каждого вида банковских договоров выделяется несколько вопросов (от одного до четырех), которые предлагается разрешить.

--------------------------------

< 7> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 134 - 143.

Нормы о договорах займа и кредита предложено дифференцировать в зависимости от субъектного состава и цели займа, обратив особое внимание на защиту интересов граждан-потребителей. Проценты по потребительским займам рекомендовано взимать только за период пользования суммой займа. Предлагается наделить потребителей правом возвращать займы без получения предварительного согласия кредитора. Помимо этого, указано на потребность синхронизации бюджетного и гражданского законодательства по вопросам бюджетных кредитов и государственных займов.

Отношения по банковскому вкладу драгоценных металлов и металлическому счету признано целесообразным урегулировать на уровне закона, поместив соответствующие нормы в главу Кодекса, посвященную банковскому вкладу.

Концепция включает самые общие соображения о расширении круга возможных банковских счетов, включая корреспондентский, совместный, номинальный, накопительный и публичный депозитный счета. Предложено также исключить возможность ограничения прав клиента по распоряжению счетом, если иное не предусмотрено законодательством, установить требование повышенной заботливости банка при совершении для клиента банковских операций, унифицировать подходы к очередности списания денежных средств со счета с очередностью удовлетворения требований кредиторов, установленной для случая несостоятельности или ликвидации юридического лица.

В части безналичных расчетов внимание обращено на момент исполнения денежного обязательства, ответственность банка за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения клиента, совершенствование регулирования отдельных форм расчетов (аккредитив, инкассо). В самостоятельный раздел по причине массовости выделены расчеты с использованием платежных карт.

Перечисленные выше и вошедшие в Концепцию предложения были сформулированы к началу 2009 г. Одновременно с работой над ними происходило масштабное изменение банковского законодательства, которое особенно интенсифицировалось в 2008 - 2013 гг. В 2008 - 2010 гг. Федеральный закон от 02. 12. 1990 N 395-1 " О банках и банковской деятельности" был дополнен нормами о полной стоимости кредита, предоставленного гражданину, а также запретом на одностороннее изменение банком стоимостных условий соответствующего договора. В 2011 г. в ст. 811 ГК РФ зафиксировано право потребителя на досрочный возврат кредита без согласия кредитора. Наконец, был принят всеобъемлющий Федеральный закон от 21. 12. 2013 N 353-ФЗ " О потребительском кредите (займе)" (далее - Закон о потребительском кредите, Закон N 353-ФЗ), закрепивший полную дифференциацию правил, касающихся предоставления информации, порядка заключения и формы договора, прав и обязанностей сторон, для потребительских и непотребительских кредитов (займов).

В 2011 г. принят и начал действовать Федеральный закон от 27. 06. 2011 N 161-ФЗ " О национальной платежной системе" (далее - Закон о национальной платежной системе), не только развивший правила о безналичных расчетах, но и установивший новую терминологию (перевод денежных средств). Закон легализовал электронные денежные средства, изменил содержание термина " электронное средство платежа", существенно расширив предмет карточных расчетов, определил понятия окончательности и безотзывности перевода. Предложенные в нем конструкции до сих пор вызывают горячие споры среди правоведов. Потребность в согласовании норм гражданского и специального законодательства резко обострилась, однако Концепция не содержит (да и не могла содержать) предложений на этот счет.

В конце 2013 г. в ГК РФ были закреплены новые виды банковских счетов (залоговый счет, номинальный счет, счет-эскроу), что означало частичную реализацию предложений Концепции. В сфере банковских вкладов, напротив, проявили себя правовые проблемы и неопределенности, не замеченные ранее. Суды разрешали вопросы о порядке заключения договора (проблема фиктивных вкладов), а также дробления вкладов.

Итак, с одной стороны, к началу 2014 г. в банковское законодательство были внесены существенные новеллы, которые многократно перекрыли скромную программу изменений, содержащуюся в Концепции, по крайней мере, для кредитно-заемных отношений и безналичных расчетов (переводов денежных средств). Изложенные в Концепции идеи были либо реализованы в специальных законах, либо утратили актуальность. С другой стороны, бурно развивающаяся банковская практика поставила новые, никак не затронутые в Концепции гражданско-правовые вопросы.

В результате часть предложений Концепции развития гражданского законодательства, касающихся банковских договоров, окончательно устарела к концу 2013 г. Несмотря на это, подготовка рассматриваемого законопроекта не прекращалась. Организаторы обсуждения предлагали все новые редакции текста, которые в лучшем случае сопровождались устными пояснениями относительно цели и (или) целесообразности вносимых изменений. Не было предложено ни нового целостного взгляда на регулируемые отношения, ни развернутой пояснительной записки, не говоря уже об экономическом анализе нововведений.

Рассмотрим на конкретных примерах результат законотворческого процесса, цель и смысл которого постоянно менялись либо оставались в тени.

Запрет ростовщичества: искаженная мотивация

В новом п. 5 ст. 809 ГК РФ установлено ограничение процентов по договорам займа < 8>. Предложенная норма имеет две особенности. Во-первых, ограничение действует только для договоров займа, заключенных между гражданами. Во-вторых, максимально допустимая ставка в ней прямо не установлена: чрезмерно обременительными признаются проценты, которые " значительно превышают обычно взимаемые в подобных случаях". Суд вправе уменьшить размер процентов до обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах. Грозное на первый взгляд положение в действительности бьет мимо цели.

--------------------------------

< 8> " 5. Размер процентов за пользование суммой займа по договору займа, заключенному между гражданами, значительно превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах" (законопроект N 47538-6/10; здесь и далее рассматривается редакция законопроекта, рассмотренная Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 18 апреля 2016 г. ).

Разберемся, насколько востребованным и определенным является предложенное правило. Систематическое предоставление гражданином займов иным гражданам-потребителям отвечает признакам осуществления профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов. В ст. 4 Закона N 353-ФЗ установлен запрет на осуществление гражданами соответствующей деятельности. Его нарушение влечет привлечение к административной ответственности по ст. 14. 56 КоАП РФ. Следовательно, в гипотезе нормы речь идет о " случайных" (бытовых) заемных отношениях с участием граждан.

Каков размер обычно взимаемых процентов в подобных случаях? Опрос, проведенный автором среди друзей и знакомых, показал, что обычной практикой является предоставление беспроцентных займов < 9>. При рассмотрении спора о чрезмерно обременительных процентах суду негде получить информацию об обычном размере процентов. Статистические данные об условиях займов между гражданами не собираются, да и, по-видимому, не могут быть собраны. Правильно ли полагать, что суд признает обычай беспроцентных заимствований у друзей?

--------------------------------

< 9> Для того чтобы защитить деньги от инфляции при передаче их взаймы, граждане идут на прямое нарушение валютного законодательства. В долг передаются наличные доллары (евро) также без взимания процентов.

Следует напомнить, что нормы об ограничении процентов ранее были введены ч. 11 ст. 6 Закона N 353-ФЗ для случая потребительского кредита (наиболее типичный случай нарушения прав граждан). В отличие от неопределенного правила, включенного в Кодекс, в Законе установлен четкий количественный критерий ростовщичества. Полная стоимость кредита не должна более чем на одну треть превышать среднерыночную. Соответствующий показатель ежеквартально рассчитывается Банком России для 5 групп кредиторов и 40 категорий потребительских кредитов (займов). Эта статистика, в частности, позволяет гражданину-заимодавцу утверждать, что обычной ставкой процента для краткосрочных потребительских займов является ставка 807% годовых < 10>. Итак, суд получит вилку обычных процентов по займам, предоставляемым гражданам в настоящее время: 0 - 800% годовых.

--------------------------------

< 10> Именно под такую ставку во II квартале 2016 г. вправе предоставлять займы гражданам-потребителям на срок до 1 мес. в сумме до 30 тыс. руб. микрофинансовые организации. См.: URL: http: //cbr. ru/analytics/consumer_lending/table/15022016_mfo. pdf.

Казалось бы, в качестве объективных значений процентных ставок в рассматриваемой норме могут использоваться проценты по вкладам физических лиц или ставка рефинансирования (ключевая ставка) Банка России. Почему этого не было сделано, если авторы Кодекса действительно разглядели в бытовых займах угрозу ростовщичества?

Причина, как представляется, кроется в фальшивой мотивации всех сторон обсуждения. Эта норма содержалась в редакции первого чтения законопроекта. Четыре года назад, до принятия Закона о потребительском кредите, можно было бы согласиться с ее включением в Кодекс даже с учетом ограниченного субъектного состава < 11>. Сейчас сформулированное подобным образом ограничение утрачивает смысл. Причины его сохранения в тексте видятся в том, что авторы таким образом демонстрируют якобы бережное отношение к редакции первого чтения, оставляя неизменной норму, столь показательно защищающую граждан. Со стороны же банковского сообщества этот подход встречает полную поддержку, ведь подобная защита никак не затрагивает банки и иных профессиональных кредиторов.

--------------------------------

< 11> В Германском гражданском уложении, например, запрет ростовщичества сформулирован в самом общем виде. Основными критериями ростовщических сделок названы несоразмерность предоставлений сторон, а также намерение одной стороны воспользоваться слабостью контрагента (§ 138 " Сделка, противоречащая добрый нравам; ростовщичество" ). Из этой нормы Верховный суд Германии выводит более сложную систему критериев ростовщичества. Так, признается ростовщическим кредит, ставка по которому в два раза превышает среднерыночные для кредитов аналогичного вида.

Регулируя пустоту, Кодекс обходит вниманием действительно актуальную проблему. В Законе N 353-ФЗ не установлены гражданско-правовые последствия взимания ростовщического процента. В зарубежных правопорядках санкции за нарушение кредитором ростовщического запрета носят прежде всего гражданско-правовой, восстановительный характер. В качестве меры ответственности кредитор может быть лишен права на получение с заемщика всей суммы процентов или даже на судебную защиту требования о возврате кредита (займа) < 12>. Наряду с этим вводится также уголовная или административная ответственность.

--------------------------------

< 12> См.: Иванов О. М. Стоимость кредита: правовое регулирование. М., 2012. С. 548 - 549.

Напротив, в Законе N 353-ФЗ гражданско-правовые последствия предоставления потребительского кредита под полную стоимость кредита, превышающую максимально допустимое значение, не определены. Применение последствий, предусмотренных ст. 168 ГК РФ, неблагоприятно для гражданина < 13>. Он будет вынужден вернуть сумму кредита, которую, как правило, уже израсходовал. Совместное применение ст. ст. 168 и 180 ГК РФ также вызывает сложности. Полная стоимость кредита, строго говоря, не является условием договора потребительского кредита (займа). Это - информационный показатель, который рассчитывается на основе тарифов банка по правилам, установленным в ст. 6 Закона N 353-ФЗ. Поэтому неясно, какую часть сделки следует признать недействительной и допустимо ли исходить из того, что " усеченная" сделка была бы интересна кредитору < 14>. Малополезными для защиты заемщика оказываются также общие положения Закона РФ от 07. 02. 1992 N 2300-1 " О защите прав потребителей", устанавливающие последствия предоставления недостоверной информации об услуге (ст. 12) или недостатков самой услуги (ст. 14) < 15>.

--------------------------------

< 13> Сохраняется также неопределенность относительно квалификации такой сделки в качестве оспоримой или ничтожной (как посягающей на публичные интересы).

< 14> В крайнем случае можно предложить считать недействующими все тарифные элементы договора, что создает эффект безвозмездного займа.

< 15> Подробнее см.: Иванов О. М., Щербакова М. А. Комментарий к Федеральному закону " О потребительском кредите (займе)". М., 2014. С. 399 - 412.

Таким образом, п. 5 ст. 809 ГК РФ (в редакции законопроекта) нуждается в кардинальной переработке. Вместо того чтобы устанавливать правовые последствия малораспространенного и к тому же нечетко определенного нарушения (скорее, дополняющего общий запрет, уже введенный в специальном законе), авторам следовало бы определить гражданско-правовую ответственность за ростовщическую деятельность в целом, предусмотрев, как это сделано в зарубежных правопорядках, специальные восстановительные меры, не связанные с досрочным возвратом кредита. В зарубежных правопорядках ростовщик утрачивает право на получение всех или части процентов (Франция) или вообще лишается судебной защиты при истребовании кредита (Швейцария, отдельные штаты США) < 16>.

--------------------------------

< 16> Подробнее см.: Иванов О. М. Указ. соч. С. 472 - 517.

Плата за кредит: потерянный баланс интересов,

утрата целостности

Другой болевой точкой регулирования кредитных отношений остаются положения о взимании непроцентных банковских комиссий. В Обзоре судебной практики в конце 2011 г. ВАС РФ сформулировал следующее правило: " Нет услуги (блага, полезного эффекта) - нет комиссии" < 17>. Недействительными либо мнимыми были признаны в том числе комиссии за выдачу кредита, за досрочный возврат кредита, за ведение ссудного счета, за поддержание лимита кредитной линии. В ходе дискуссии высказывались резкие мнения о том, что по кредитным договорам кредиторы вообще не вправе взимать непроцентные платежи, коль скоро их уплата не упоминается в ст. 819 ГК РФ среди обязанностей заемщика. Банковское сообщество неоднократно указывало на необходимость поиска сбалансированного решения, по крайней мере, в сфере корпоративного кредитования.

--------------------------------

< 17> Пункт 4 Обзора судебной практики рассмотрения споров, связанных с рассмотрением дел о привлечении кредитных организаций к административной ответственности за нарушение прав потребителей (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13. 09. 2011 N 146).

Разрешая эту проблему, авторы изменений в п. 1 ст. 819 ГК РФ устанавливают случаи, при которых является допустимым взимание иных платежей, помимо процентов < 18>. В норме, в частности, упоминается кредитная линия, хотя в тексте отсутствует определение этого термина. В банковской практике под соглашением о кредитной линии понимаются различные договорные формы. Федеральный закон от 08. 03. 2015 N 42-ФЗ " О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" включил в ГК РФ понятия рамочного (ст. 429. 1) и опционного (ст. 429. 3) договоров. Однако в предложенных поправках отсутствует указание на какую-либо связь кредитной линии с данными договорами.

--------------------------------

< 18> Новая редакция этого пункта: " 1. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредитной линии".

Кроме того, из предложенной формулировки остается неясным, может ли кредитная линия предоставляться только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям или также гражданам. Другая возможность толкования указанной нормы состоит в том, что при предоставлении кредитной линии иные платежи, помимо процентов, могут взиматься только с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

На практике в договорах кредитной линии используется два дополнительных вида вознаграждения - " комиссия за открытие кредитной линии", которая взимается единовременно при заключении договора и этим мало отличается от комиссии за выдачу кредита, и " комиссия за поддержание кредитной линии", которая взимается периодически с установлением небольшого процента, начисляемого на неиспользованный лимит кредитной линии. Этот платеж не имеет природу процентов за пользование кредитом, так как отсутствует передача заемщику суммы кредита. Правовая природа платежа второго вида в целом сходна с платежом по опционному договору (п. 2 ст. 429. 3).

С учетом существенных особенностей кредитного договора с лимитом кредитования (договор кредитной линии) целесообразно установить в ГК РФ отдельные особенности его регулирования. Но прежде следует разобраться, всякое ли соглашение об открытии кредита является подвидом кредитного договора. Однако ответ на этот вопрос отсутствует в предложенной редакции. Таким образом, стремясь внести правовую ясность и как будто расширить права банка на взимание непроцентных вознаграждений, авторы изменений в действительности лишь запутывают ситуацию, внося в регулирование новые концептуальные неопределенности.

Столь же внешне конкретными, но, по сути, неясными предложено сделать правила об определении процентов при досрочном возврате кредита. Статью 809 ГК РФ предлагается дополнить новым п. 6, согласно которому в случае досрочного возврата суммы займа, предоставленного под проценты, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование суммой займа, начисленных включительно до дня возврата суммы займа полностью или ее части < 19>. При этом возникает вопрос о том, допускается ли применение данной нормы совместно с п. 3 ст. 310 ГК РФ, в соответствии с которым право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства. Ранее в кредитных отношениях этот платеж назывался комиссией за досрочный возврат кредита и был признан ВАС РФ недействительным.

--------------------------------

< 19> " 6. В случае возврата досрочно суммы займа, предоставленного под проценты в соответствии с пунктом 2 статьи 810 настоящего Кодекса, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование суммой займа, начисленных включительно до дня возврата суммы займа полностью или ее части. "

Кроме того, в главе 42 ГК РФ отсутствует специальное регулирование вопроса о праве кредитора взимать такую комиссию, если досрочный возврат кредита происходит по его инициативе. В этом случае применение п. 3 ст. 310 ГК РФ становится невозможным (см. также изменения п. 2 ст. 811, новую редакцию ст. 813 и п. 2 ст. 814 ГК РФ < 20> ).

--------------------------------

< 20> Во всех перечисленных случаях досрочного возврата проценты уплачиваются за фактический срок использования кредита.

Причиной перечисленных недостатков оказывается неглубокая проработка норм, а также отсутствие связи с иными, уже внесенными в ГК РФ изменениями. Воздействие на кредитные правоотношения изменений, уже внесенных в общую часть обязательственного права, требует детального анализа до того, как будут изменяться положения главы 42. В противном случае баланс интересов может быть смещен вовсе не в том направлении, о котором думали авторы.

Досрочный возврат ипотеки: поверхностный анализ

Резонанс вызвало содержащееся в проекте предложение об исключении права заемщика на возврат ипотечного кредита без согласия кредитора. Авторы поправок даже начали утверждать, что не планировали соответствующих изменений < 21>. В действительности сложности толкования текста возникли по причине включения в него новых отсылочных норм без глубокого анализа текстов, на которые даны отсылки. В соответствии с новым п. 7 ст. 807 ГК РФ к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено Законом о потребительском кредите (займе). Таким образом, толкование большей части норм ГК РФ, касающихся договора займа и кредитного договора, становится возможным лишь совместно с положениями Закона N 353-ФЗ. Это влечет сложности и неопределенности, что в итоге и привело к неожиданному ограничению прав ипотечных заемщиков.

--------------------------------

< 21> См.: Алешкина Т. Госдума доработает закон о запрете на досрочное погашение ипотеки // РБК. 2016. 18 апр. Мотивация и действительные намерения авторов можно было бы выяснить только при наличии надлежащей концепции предлагаемых изменений.

В действующем регулировании право заемщика-потребителя по договору кредита (займа), обеспеченного ипотекой, досрочно вернуть кредит (заем) без согласия кредитора закреплено п. 2 ст. 810 ГК РФ. Законопроект изменяет редакцию этого пункта, исключая из него данное правило. В то же время положения ст. 11 Закона о потребительском кредите, наделяющие заемщика правом досрочно вернуть кредит, не распространяются на кредит (заем), требования по которому обеспечены ипотекой (ч. 2 ст. 1 Закона N 353-ФЗ) < 22>.

--------------------------------

< 22> Кроме того, при принятии новой редакции п. 7 ст. 807 ГК РФ возникнет неопределенность относительно применения к договорам потребительского кредита (займа), требования по которым обеспечены ипотекой, правил ст. 9. 1 Федерального закона от 16. 07. 1998 N 102-ФЗ " Об ипотеке (залоге недвижимости)". В этой статье перечисляются положения Закона о потребительском кредите (займе), которые применимы к кредитам, предоставленным физическим лицам и обеспеченным ипотекой. Внесение в 2014 г. данной статьи в Закон об ипотеке является свидетельством слабой юридической техники.

Казалось бы, выраженная позже готовность депутатов доработать законопроект и сохранить за заемщиком право на досрочный возврат ипотечного кредита снимает все вопросы. Однако концептуальная проблема защищенности ипотечного заемщика на самом деле сохраняется и, по-видимому, остро заявит о себе в ближайшие годы.

Формально-юридическое право заемщика досрочно вернуть ипотечный кредит полностью или в части не является гарантией соблюдения его экономических интересов, особенно в ситуации снижающихся процентных ставок < 23>. Заемщик должен обладать фактической возможностью рефинансировать ранее взятый дорогой ипотечный кредит на текущих более выгодных условиях. Без рефинансирования право частично досрочно выплачивать кредит из собственных (скромных) источников обрекает ипотечного заемщика, получившего кредит, например, два года назад под 15% годовых, на десятилетие уплаты завышенных процентов, в то время как новые заемщики смогут получать средства на те же цели под 7 - 10%.

--------------------------------

< 23> Следует напомнить, что цель Банка России по инфляции на 2017 г. равна 4% годовых. При ее достижении нынешние ставки по ипотечным кредитам могут снизиться на 3 - 5 процентных пунктов.

Анализ сложившегося в России рынка ипотечного кредитования свидетельствует о крайне низком уровне (потенциале) рефинансирования ипотечных кредитов.

Причиной тому служат как нормативно-процедурные барьеры, существующие в законодательстве, так и поведение ипотечных кредиторов на, по сути, монопольном рынке < 24>. Схема функционирования российского рынка жилищной ипотеки строилась по американскому образцу. Там в абсолютно конкурентных условиях действуют тысячи ипотечных кредиторов, а заемщик в состоянии в любой момент рефинансировать кредит по рыночным ставкам. Юридической предпосылкой этого и является право досрочно вернуть ранее взятый ипотечный кредит. Однако, несмотря на усилия последних лет, отечественный рынок ипотеки по-прежнему мало похож на зарубежные аналоги < 25>.

--------------------------------

< 24> Достаточно сравнить действующие условия ипотечных кредитов, предлагаемых социально-ориентированным государственным агентством (АИЖК). Первичный льготный ипотечный кредит предлагается под ставку 12% годовых, а ипотечный кредит для цели рефинансирования ранее взятого кредита - под 13, 5%. В России сформировался высококонцентрированный рынок ипотечного кредитования, 75% которого приходится на два крупнейших банка с государственным участием. Эти кредиторы не заинтересованы рефинансировать гражданам ранее взятые у них же дорогие ипотечные кредиты.

< 25> Одним из его фундаментальных отличий является крайне ограниченный объем долгосрочных ресурсов, которыми располагают финансовые посредники.

В связи с этим уместно задать действительно содержательный вопрос. Что более отвечает интересам гражданина: ипотечный кредит на 30 лет под фиксированную ставку с формальным правом (полного) досрочного возврата или же кредит, возможно, даже под более низкую ставку с перспективой ее снижения через три года до 7 - 8%, но без права досрочного возврата в течение периода фиксации ставки? Вторая модель регулирования ипотечных кредитов существует, например, в Германии, где типичные условия долгосрочного кредита выглядят следующим образом. При заключении договора устанавливается процентная ставка, которая фиксируется на определенный срок (3 - 7 лет), во время которого заемщик лишен права досрочно возвратить кредит < 26>. По истечении периода фиксации банк вправе в одностороннем порядке скорректировать процентную ставку, установив ее на следующий период на новом, соответствующем рынку уровне (Zinsanpassung). Если новое значение ставки не соответствует ожиданиям заемщика, он в течение шести месяцев может досрочно вернуть всю сумму кредита (продолжая ее обслуживать под прежний процент). Для кредитора платежный поток по портфелю ипотечных кредитов, выданных на указанных условиях, отличается повышенной прогнозируемостью, поэтому он способен фондировать такой портфель на наилучших условиях. В совокупности это позволяет снизить процентные ставки, предлагаемые гражданам.

--------------------------------

< 26> В Германском гражданском уложении предусмотрены исключительные основания, когда такой возврат возможен, например, при продаже заемщиком объекта недвижимости, который передан в ипотеку (§ 490 II ГГУ).

Проблема досрочного возврата ипотечного кредита требует углубленного анализа. Одно лишь наделение заемщика правом досрочно возвратить кредит не гарантирует защищенности его экономического интереса. С учетом всех обстоятельств совокупное снижение суммы процентов может быть достигнуто, если ограничить право заемщика на досрочный возврат (реализация германской модели). Таким образом, помимо наличия Концепции, которая проясняет действительные намерения авторов, остро необходим экономический анализ предлагаемых правовых новелл, что позволит вести осмысленную дискуссию, а не жонглировать поправками.

Заем электронных денег: видимость правовой определенности

В новой редакции абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК РФ подробно перечислены объекты договора займа, в частности упоминаются безналичные денежные средства < 27>. В действующей редакции говорится лишь о " деньгах и других вещах, определенных родовыми признаками".

--------------------------------

< 27> " 1. По договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) наличные деньги или безналичные денежные средства либо определенные родовыми признаками вещи, документарные или бездокументарные ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму наличных денег или безналичных денежных средств (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. "

Возникает вопрос о том, почему в 2009 г. авторы законопроекта и Концепции предложили раскрыть понятие " деньги", заменив его " наличными деньгами и безналичными денежными средствами" < 28>. Представляется, что упоминание о безналичных деньгах является ответом на известную дискуссию о том, могут ли не вещи, а права требования (юридическая квалификация безналичных денег) служить объектом займа < 29>. Хотя к началу 2000-х гг. практических проблем этот спор уже не порождал (все заемные операции с участием юридических лиц всегда осуществлялись в безналичной форме), законодатель предложил уточнить формулировку.

--------------------------------

< 28> В кратком варианте Концепции это предложение не упоминается. В ней разрешается более общий вопрос о необходимости применения положений о вещах для безналичных денежных средств. В п. 3. 2 раздела II Концепции сказано: " Требуется уточнить положения статьи 128 ГК РФ о таких объектах гражданских прав, как деньги и ценные бумаги. В частности, необходимо указать на то, что к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам могут применяться правила о вещах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не вытекает из существа названных объектов".

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского " Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований" (Книга 5: Т. I) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Статут, 2006.

< 29> Отошлем читателя к заочной полемике В. В. Витрянского и Е. А. Суханова относительно допустимости займа безналичных денежных средств. См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2011. Кн. 5. Т. 1; Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 2004. Т. II. Полутом 2. С. 206 - 207.

В 2011 г. вступивший в силу Закон о национальной платежной системе ввел понятие электронных денежных средств < 30>. Как следует из определения, они по своей правовой природе, подобно безналичным деньгам, являются правами требования. Поскольку учет обязательств в отношении электронных денег осуществляется без использования банковских счетов, то в теории проводится различие между безналичными и электронными денежными средствами. Последовавшее в 2012 - 2014 гг. изменение ГК РФ не внесло ясности в вопрос о соотношении электронных и безналичных денежных средств. Так, в ст. 128 ГК РФ среди объектов гражданских прав упоминаются только безналичные денежные средства < 31>.

--------------------------------

< 30> Согласно п. 18 ст. 3 Закона электронные денежные средства - это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа.

< 31> Новая редакция статьи введена Федеральным законом от 02. 07. 2013 N 142-ФЗ " О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Совместное толкование новой редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ и Закона о национальной платежной системе не позволяет прийти к однозначному выводу о том, могут ли объектом займа выступать электронные денежные средства. Почему законодатель не упоминает их именно тогда, когда предполагает детализировать перечень объектов займа? Примечательно, что в поправках к главам Кодекса, посвященным регулированию банковских договоров, электронные денежные средства не упоминаются ни разу (даже при регулировании расчетов).

Игнорирование авторами законопроекта электронных денег по меньшей мере удивляет. Речь идет о технологии XXI в., которая признана одной из важнейших финансовых инноваций. Ведущие представители банковской сферы не раз отмечали, что эти технологии способны кардинально изменить финансовый ландшафт в ближайшее десятилетие < 32>.

--------------------------------

< 32> Об этом, в частности, неоднократно заявлял президент Сбербанка Герман Греф. В 2012 г. Сбербанк приобрел одного из крупнейших операторов электронных денег в России " Яндекс. Деньги".

В отличие от банка, ведущего банковские счета, оператор электронных денежных средств не вправе начислять проценты на остаток электронных денежных средств или выплачивать любое вознаграждение клиенту (ч. 6 ст. 7 Закона о национальной платежной системе), а также предоставлять клиенту денежные средства для увеличения остатка электронных денежных средств клиента на основании договора потребительского кредита (займа) (ч. 5 ст. 7 Закона о национальной платежной системе). Целью этого ограничения выступает обеспечение финансовой устойчивости кредитной организации, являющейся оператором электронных денежных средств. В то же время в указанном Законе не содержится запрета иным заимодавцам предоставлять взаймы электронные денежные средства. Передача их между кредитором и заемщиком осуществляется посредством перевода. Для получения переводов заемщик - физическое лицо обязан использовать персонифицированное электронное средство платежа (ч. 9 ст. 7 Закона о национальной платежной системе). Вернуть кредитору денежные средства заемщик вправе в любой форме (наличной или безналичной). Займы электронных денежных средств уже получили широкое распространение < 33>.

--------------------------------

< 33> Наиболее активно выдачу займов в форме электронных денежных средств предлагают микрофинансовые организации, поскольку они лишены права открывать клиентам банковские счета. Объектами займа являются электронные деньги Webmoney, " Яндекс. Деньги", Visa QIWI Wallet. Примером соответствующей документации служат Правила предоставления и обслуживания займов (микрозаймов) ООО " Гефест-МСК" (торговая марка " Смсфинанс" ). Сумма микрозайма может быть выдана клиенту разными способами: банковским переводом на указанный клиентом банковский счет, переводом на электронный QIWI- кошелек, карточным переводом на карту клиента, переводом наличных с помощью платежной системы Contact, выдачей суммы микрозайма наличными в кредитном терминале (см.: URL: https: //www. smsfinance. ru/about/rules).

Таким образом, детализированное определение договора займа с перечислением допустимых объектов, сформулированное без учета последних изменений законодательства, оборачивается утратой правовой неопределенности и порождает вопросы как раз в той сфере, которая, с точки зрения финансистов, может стать одной из наиболее перспективных. У них не возникает сомнений относительно допустимости и экономической значимости займа электронных денег.

Срочные вклады: мнимая защищенность граждан

Другим примером мнимой защищенности граждан служит предложенное регулирование так называемых безотзывных вкладов. Эта дискуссионная тема обсуждается цивилистами и банковскими юристами более пятнадцати лет. На конец 2015 г. объем вкладов граждан в банках превысил 23 трлн. руб. Несмотря на значительную долю срочных вкладов, все эти средства граждане вправе отозвать по первому требованию.

Банки неоднократно ставили вопрос о том, что в формировании так называемых безотзывных (действительно срочных, сберегательных) вкладов заинтересованы все экономические субъекты. Срочные вклады являются долгосрочным пассивом, источником кредитования реального сектора. В большинстве западных правопорядков существует три вида вкладов (до востребования, срочные и сберегательные, или инвестиционные), для которых порядок расторжения договоров принципиально различается < 34>. Главный довод противников срочных вкладов сводится к тому, что, получив право открывать гражданам безотзывные вклады, банки полностью прекратят предлагать другие сберегательные продукты.

--------------------------------

< 34> Подробнее см.: Зарубежное банковское право / Под ред. Л. Г. Ефимовой. М., 2016. С. 252 - 283.

Многолетняя дискуссия разрешилась в проекте поправок следующим образом. Безотзывные вклады смогут оформляться путем выдачи сберегательного сертификата. Крайне запутанное правило о порядке возврата срочного вклада формулируется в п. 2 ст. 837 ГК РФ < 35>. При этом срок ожидания возврата вклада, сумма которого на 1 руб. превышает предельный размер возмещения по вкладам, будет существенно дольше, чем для вклада, который на 1 руб. меньше.

--------------------------------

< 35> " 2. По договору срочного вклада, заключенного с гражданином, банк в любом случае обязан выдать по требованию вкладчика сумму вклада или ее часть, а также соответствующие проценты, за исключением вкладов, внесение которых удостоверено сберегательным сертификатом, условия которого не предусматривают права вкладчика на получение вклада по требованию, в срок не позднее трех дней со дня предъявления вкладчиком требования, а по вкладу, сумма которого превышает предельный размер возмещения по вкладам, предусмотренный законом об обязательном страховании вкладов, - в срок не позднее семи дней со дня предъявления вкладчиком требования. Более короткий срок выдачи суммы вклада или ее части может быть предусмотрен договором.

Сроки и порядок выдачи суммы вклада или ее части, а также соответствующих процентов юридическому лицу по договору срочного вклада определяется договором. "

Неожиданным оказывается ответ на вопрос о документах, которые получит вкладчик, передавший средства во вклад. Согласно п. 5 ст. 844 ГК РФ сберегательный сертификат может выдаваться на условиях обездвижения, в том числе путем его хранения в выдавшем банке, при условии что такой банк в соответствии с законом вправе осуществлять хранение документарных ценных бумаг и (или) учет прав на ценные бумаги. В случае обездвижения сертификаты не выдаются на руки их владельцам < 36>, а права владельцев таких сертификатов закрепляются в одном сертификате, реквизиты которого устанавливаются Банком России. Таким образом, вкладчик выйдет из банка, не имея на руках ни договора вклада, ни ценной бумаги. При необходимости его права могут быть подтверждены выпиской со счета депо в банке (депозитарии сертификатов). Это странное предложение подготовлено в ситуации, когда почти каждый отзыв банковской лицензии сопровождается скандалами, связанными с фиктивными вкладами, и спорами относительно факта заключения соответствующего договора. Вместо разрешения существующих проблем авторы изменений предлагают подменить отношения по счету вклада отношениями по счету депо.

--------------------------------

< 36> Сопоставляя первое и второе предложения данного пункта, получаем, что сберегательный сертификат может выдаваться, когда он в действительности не выдается на руки.

Сущностная проблема касается не только формы безотзывных вкладов, но также текущего состояния и потребностей рынка сбережений. Необходимость законодательного внедрения сберегательных (инвестиционных) вкладов давно назрела. Соответствующие продукты активно предлагаются гражданам в своеобразном юридическом оформлении. Речь идет о так называемых инвестиционных (сберегательных) счетах. Российские вкладчики давно осознали ценность установления долгосрочных (бессрочных) сберегательных отношений с банками. Однако с учетом императивных правил главы 44 ГК РФ подобные соглашения невозможно заключать в форме договоров вклада. Условием долгосрочных сбережений является наличие у банка права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по таким вкладам с учетом рыночной конъюнктуры. Именно это происходит по договору инвестиционного счета. В зависимости от срока нахождения средств на счете (неснижаемого остатка) определяется процентная ставка. Эта ставка могла бы быть выше, если предусмотреть специальные правила расторжения таких договоров. В качестве примера приведем виды банковских вкладов в Германии < 37>.

--------------------------------

< 37> См.: Зарубежное банковское право. С. 259 (автор главы - О. М. Иванов).

	Вклад до востребования	Срочный вклад	Сберегательный вклад
Цель вклада	Участие в безналичном денежном обороте; сокращение доли наличных средств	Получение процентов (изначально не предусматривал использование в безналичном обороте)	Накопление имущества и его инвестирование
Вкладчик	Физические и юридические лица; кредитные организации; публичные образования	Физические и юридические лица; кредитные организации; публичные образования	Физические и юридические лица, а также товарищества без образования юридического лица
Право распоряжения суммой вклада	Без ограничений (ежедневно)	Срок предварительного уведомления о расторжении не менее 1 мес.	Срок предварительного уведомления о расторжении не менее 3 мес.; допустимо снятие 2000 евро с уведомлением за 1 мес.
Начисление процентов	Обычно не начисляются или начисляются по минимальной ставке (часто при наличии минимального остатка 5000 евро)	Размер процентов устанавливается при заключении договора, зависит от размера, срока вклада, состояния денежного рынка, а также отношений с вкладчиком	Размер процентов зависит от размера, срока вклада и состояния денежного рынка; регулярно корректируется банком в одностороннем порядке
Юридическая квалификация, регулирование	Отношения по контокорренту; договор поручения; иррегулярное хранение	Заем; иррегулярное хранение	Заем; положение о бухгалтерском учете в кредитных организациях и организациях, оказывающих финансовые услуги (RechKredV)

Таким образом, предложенные изменения в регулировании договора банковского вклада не соответствуют ни международной практике, ни актуальным рыночным потребностям. Игнорируя запросы банков и их клиентов на построение долгосрочных сберегательных отношений, законодатель в действительности подталкивает банки к конструированию новых сберегательных продуктов в иных, не вполне адекватных договорных формах. Такое регулирование если и защищает граждан, то не от мошенников и недобросовестных финансовых институтов, а от современных и востребованных сберегательных продуктов.

Публичные займы: скрытые смыслы

Статья 807 ГК РФ дополняется новым п. 6, в соответствии с которым лицам, имеющим право привлекать средства граждан, предоставляется также право заключать с гражданами договоры займа путем публичной оферты < 38>. Это правило создает предпосылки для возникновения квазибанковских организаций, привлекающих от граждан денежные средства без специального разрешения.

--------------------------------

< 38> " 6. Заемщик - юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо путем предложения делать оферту, направленного неопределенному кругу лиц, если законом такому юридическому лицу предоставлено право на привлечение денежных средств граждан. Правило настоящего пункта не применяется к выпуску облигаций. "

В соответствии с действующим законодательством разные категории юридических лиц наделены правом привлекать денежные средства граждан, используя для этого гражданско-правовые договоры различного вида. Так, право застройщиков привлекать средства граждан на основании договоров долевого участия в строительстве не является достаточным основанием для привлечения средств граждан также по договорам займа путем публичной оферты < 39>.

--------------------------------

< 39> Например, Федеральный закон от 30. 12. 2004 N 214-ФЗ " Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Кроме того, кредитные организации вправе привлекать денежные средства граждан во вклады, которые застрахованы. Вызывает сомнение, что это право банков может служить основанием для привлечения денежных средств от граждан также по договорам займа (на основании публичной оферты, публичного договора). Такое привлечение денежных средств без страхования может нанести существенный ущерб гражданам-вкладчикам.

Таким образом, дозволение на привлечение займов путем публичной оферты в предложенной формулировке, которая на первый взгляд как будто призвана защитить права граждан, при подробном рассмотрении оказывается лишенным смысла. Действительные намерения авторов могли бы быть восстановлены при наличии концепции (пояснительной записки). Однако предложенная форма подготовки документа (поправки ко второму чтению) не позволяет этого сделать.

Свежий взгляд на законотворческую процедуру

Приведенный выше анализ предлагаемых изменений не претендует на полноту. Он лишь демонстрирует на отдельных примерах то, каким образом проявляют себя ошибки и недочеты в организации законотворческого процесса. Читатель может самостоятельно обнаружить в тексте законопроекта немало примеров мнимой защищенности граждан, искаженного баланса интересов, видимости правовой определенности, ложных или скрытых смыслов, решений, предложенных на основе поверхностного анализа отношений или искаженных мотиваций, утраты целостности текста ГК РФ (при совместном рассмотрении первой и второй части).

В отличие от взвешенного, глубоко продуманного и в то же время бережного отношения к части первой ГК РФ, изменение глав, регулирующих банковские договоры, велось, можно сказать, квадратно-гнездовым способом < 40>, без единой (уже устаревшей) концепции, посредством ситуативного сбора поправок. Подобной законотворческой процедуре следует противопоставить комплексный подход, идущий от потребностей банковской практики. К примеру, в части кредитных отношений важное практическое значение имеет регулирование следующих вопросов:

--------------------------------

< 40> Таблицы поправок ко второму чтению имеют вид квадратов. В эти квадраты, как в гнезда, помещается нормативный текст. Смыслы и обоснования остаются за пределами таблицы.

- право кредитора требовать досрочного возврата кредита по обстоятельствам иным, чем упоминаются в ст. ст. 811, 813, 814 ГК РФ (основания расторжения договора);

- особенности исполнения обязанности кредитора по выдаче суммы кредита (особенно в договорах кредитной линии);

- особенности реализации кредитором права на одностороннее изменение условий договора (процентной ставки, платы, срока, графика платежей);

- положения, уточняющие требования к банковскому тарифу (непроцентные вознаграждения по кредитному договору, плата за рассмотрение кредитной заявки, за выдачу кредита, его досрочный возврат, возмещение потерь);

- регулирование синдицированного кредита как специальной формы предоставления кредита с участием нескольких кредиторов;

- регулирование договора участия в кредите, т. е. соглашения, по которому возврат средств инвестору (участнику) осуществляется лишь в случае, если другой стороне договора участия, которая одновременно является кредитором по кредитному договору, возвращена сумма этого кредита.

Неверно думать, что все неясности удастся устранить путем изменения закона. По мере усложнения вида сделок в банковской практике все шире используется так называемая стандартная документация, создаваемая федеральными банковскими союзами и ассоциациями. За рубежом такие стандартные договоры (документация) имеют статус банковских правил (источников права). Однако в главе 42 ГК РФ, например, в отличие от иных глав, регулирующих банковские договоры, полностью отсутствуют ссылки на банковские правила и применяемые в банковской практике обычаи или договоры. В то же время источник банковских правил, упоминаемых в рассматриваемом законопроекте, оказывается непроясненным, а сами эти правила отождествляются с нормативными актами Банка России < 41>.

--------------------------------

< 41> В текущей редакции законопроекта произвольным образом указывается то на издание, то на установление, то на принятие банковских правил (издаваемые, установленные, принятые банковские правила соответственно). Лицо (лица), издающее, устанавливающее или принимающее банковские правила, не определено.

На развитых рынках значительный объем регулирования отношений между банками и их клиентами содержится в выработанных самим профессиональным сообществом стандартах (образцах договоров, общих условиях сделок и пр. ). Только так можно добиться должной правовой определенности, особенно при использовании непоименованных или сложных (смешанных) договоров (производные финансовые инструменты, синдицированный кредит, репо, кредитная линия, договор участия в кредите, соглашение между участниками банковского синдиката, договоры оказания платежных услуг). В отличие от западных коллег, у российских банков, находящихся на траектории догоняющего развития, отсутствует время для " просуживания" всех неопределенных, спорных условий, длительного и методичного формирования судебных позиций. В результате из-за недостатка правовой определенности под правовым риском оказываются банковские сделки ценой в миллиарды долларов.

По-видимому, в текущих условиях цивилисты в одиночку не способны модерировать дискуссию об изменении части второй ГК РФ. Примером тому служит неудачная многолетняя попытка изменения регулирования банковских договоров. Ситуация кардинально отличается от начала 1990-х гг., когда готовился Кодекс. Бизнес только нарождался, единые правила и рыночные стандарты отсутствовали. Нормы создавались правоведами с чистого листа, умозрительно, на основе анализа лучших зарубежных правопорядков. Спустя двадцать лет для каждого вида договоров сформировались своя бизнес-практика, задачи и логика развития, которые лежат за пределами права.

Своеобразной точкой пересечения сфер влияния всех заинтересованных в развитии законодательства сторон в этой непростой ситуации оказываются уже появившиеся и признанные практикой банковские стандарты (договоры и документация). Хотя их текущий уровень не всегда позволяет признать за ними характер банковских обычаев (правил), именно в них нашли отражение практические проблемы, потребности, задачи развития. Соответствующие стандарты созданы для сделок репо (стандарт Национальной фондовой ассоциации), деривативов (документация Russian International Swap Dealers Association, RISDA ), синдицированного кредита (договор Ассоциации региональных банков). Сходные задачи решаются в отношении банковских счетов и расчетов Национальным платежным советом (НПС). Отличительной чертой этой работы является ориентированный на продукт целевой подход. Ему противостоит традиционная процедура, основанная на анализе судебной практики высших судов, сформировавшейся десять лет назад и кристаллизованной в Концепции развития гражданского законодательства.

В условиях относительно развитого банковского законодательства перед законотворцами встает принципиально новая задача правовой индукции, когда общая цивилистическая норма выводится из массива частных правоположений, уже закрепленных в специальном законодательстве или рыночных обычаях (стандартах). Цель поиска и выделения этой общей нормы состоит в том, чтобы обеспечить правовую определенность там, где без этого стороны будут подвергаться чрезмерному правовому риску, или же там, где необходимо скорректировать баланс интересов. Таким образом, из необъятного числа норм, включенных в законодательство в 2008 - 2016 гг., необходимо выделить общие принципы и идеи, достойные того, чтобы быть помещенными в ГК РФ. Ничего подобного до сих пор не было сделано. Более того, банковским юристам приходится регулярно сталкиваться со скепсисом цивилистов, которые весьма нелестно отзываются о новом законодательстве, включая Законы о национальной платежной системе и о потребительском кредите. Большая часть их положений цивилистам как будто вообще незнакома. С учетом этого подготовка новых изменений в ГК РФ становится невозможной без активного участия специалистов в области банковского права.

Сказанное не означает, что новое банковское законодательство отличается совершенством. Отнюдь, качество законотворческой работы всегда давало поводы для критики. По-видимому, текущее регулирование отношений с участием банков, закрепленное в специальном законодательстве, является переходным этапом, на котором многие гражданско-правовые вопросы оказываются лишь поставленными, но пока не разрешенными ни в доктрине, ни на практике. Исследование судебных споров в работе по изменению регулирования банковских договоров служит важным подспорьем и одним из источников проблемных вопросов.

Однако основной призыв автора все-таки касается использования продуктово- и инструментально-ориентированных подходов при подготовке изменений в часть вторую ГК РФ. Опыт работы с банковскими договорами подсказывает, что наряду с анализом судебной практики не меньшую роль должны играть изучение текущих потребностей рынка, направлений его развития, точек роста, перспективных продуктов и процессов. Таким образом, совершенствование права будет иметь конечной целью развитие общественных и экономических отношений.

References

Alyoshkina T. State Duma Will Improve the Law on Ban on Early Mortgage Repayment (Gosduma dorabotaet zakon o zaprete na dosrochnoe pogashenie ipoteki). RBC. URL: http: //www. rbc. ru/finances/18/04/2016/5715075d9a79470ea266d9ae (accessed 19 July 2016).

Braginskiy M. I., Vitryanskiy V. V. Contract Law. Credit Contracts, Bank Credit Contracts and Contracts of Factoring // Contracts Aimed on Creation of Collective Bodies (Dogovornoe pravo. Dogovory o zaime, bankovskom kredite i faktoringe. Dogovory, napravlennye na sozdanie kollektivnykh obrazovaniy). Book 5. Vol. 1. Moscow: Statut, 2011. 736 р.

Efimova L. G., ed. Foreign Bank Law (Zarubezhnoe bankovskoe pravo). Moscow: Prospekt, 2016. 656 р.

Ivanov O. M. Loan Value: Legal Regulation (Stoimost' kredita: pravovoe regulirovanie). Moscow: Wolters Kluwer, 2012. 496 p.

Ivanov O. M., Scherbakova M. A. Commentary on the Federal Law " On Consumer Loan (Loan)" (Kommentariy k Federalnomu zakonu " O potrbitelskom kredite (zaime)" ). Moscow: Statut, 2014. 767 p.

Sukhanov E. A., ed. Civil Law: A Textbook (Grazhdanskoe pravo: Uchebnik): 2 vols. Moscow, BEK, 2000. Vol. 2. Half-vol. 2. 465 p.