ПРИМЕЧАНИЯ

ИНСТИТУЦИЙ ГАЯ КНИГА 4

Текст приведен по изданию: Гай. Институции / Пер. с латинского Ф. Дыдынского / Под. ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. – М.: Юристъ, 1997. – 368 с.

1-9 10-19 20-29 30-39 40-49 50-59 60-69 70-79 80-89 90-99 100-109 110-119 120-129 130-139 140-149 150-159 160-169 170-179 180-187

1. Нам остается поговорить об исках. Если зададимся вопросом, скольких родов бывают иски, то правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Те, которые полагали, что исков, согласно родам спонсий, есть четыре рода, не обратили внимания на то обстоятельство, что некоторые виды исков вошли в состав родов.

2. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что противник (ответчик) должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь.

3. Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь – наша, или поднимаем спор о том, что мы имеем какое-либо право, например, право пользования, право узуфрукта, прохода, прогона скота, водопровода или право производить постройки выше известной меры, право просвета, т.е. право требовать от соседа, чтобы он никоим образом не заслонял вида; вещным будет иск и тогда, когда он вследствие перемены действующих сторон (истца и ответчика) является отрицательным.

4. При таком делении исков мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то, что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей. Очевидно, что из ненависти к ворам, дабы они подверглись большей ответственности, принято, что воры, сверх двойного и четверного штрафа с целью возврата вещи ответствуют еще по иску, "если окажется, что они должны дать", хотя против них может быть предъявляем иск, в котором мы утверждаем, что вещь наша.

5. Вещные иски называют еще виндикациями, а личные иски, в которых мы выражаем требование дать что-либо в собственность или сделать что-нибудь, называют кондикциями.

6. Иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях с тою или другою целью.

7. Для преследования вещи мы возбуждаем, например, иски из договора.

8. Одно наказание преследуется иском воровства и иском об iniuria, а по мнению некоторых также посредством иска об имуществах, насилием отнятых, так как виндикация вещи, равно и кондикция ее предоставляется нам.

9. Мы предъявляем иск для преследования как вещи, так и наказания в тех, например, случаях, когда предъявляем иск двойного вознаграждения против отрицающего свою вину. Это имеет место по иску об исполнении судебного решения, о взыскании с неисправного должника уплаченных за поручителя денег, об умышленном вреде по Аквилиеву закону¹, или на основании определенных вещей, отказанных посредством формы присуждения.

10. Кроме того, одни иски таковы, что предъявляются по точной исковой формуле, а другие имеют силу и значение сами по себе. Для того, чтобы это стало ясно, необходимо прежде поговорить о законных исковых формулах.

11. Иски, которые были в употреблении у древних, назывались legis actiones, потому ли, что были установлены законами, так как в то время не были еще в употреблении преторские эдикты, которые ввели новые иски, или потому что в исковых формулах воспроизводились слова и выражения закона и поэтому считались неизменными, подобно тому как и самые законы. Вот почему, если кто-либо отыскивал вознаграждение за поврежденные виноградные лозы, называя их лозами, то отвечали, что он проиграл иск, так как должен был назвать лозы деревьями на том основании, что закон XII таблиц, согласно которому давался иск по поводу срезанных лоз, говорит вообще о подрезанных деревьях².

12. По закону иск предъявлялся пятью формами: в сакраментальной форме, посредством требования назначить особого судью для разбора дела, посредством кондикции, наложения руки, и посредством захвата (задержания) какой-либо вещи должника.

13. Сакраментальная³ форма была общею формою (для разрешения разнообразнейших споров); те дела, относительно которых закон не определял специальной исковой формулы, производились в сакраментальной форме. Прежде этот иск вследствие клятвенного обещания представлял опасность высказывающему неправду; теперь же опасным представляется иск по требованиям определенной суммы денег по поводу спонсии, которой подвергается ответчик, отрицающий без основания свою вину и вследствие рестипуляции, которой подвергается истец, если он требует недолжное. Проигравший процесс уплачивал сакраментальную сумму как наказание. Эта сумма передавалась в государственную кассу и в обеспечение исправной уплаты представлялись претору поручители; не так, как теперь, когда штраф спонсии и рестипуляции поступает в пользу стороны, выигравшей процесс.

14. Сакраментальный штраф состоял или из пятисот ассов, или из пятидесяти. По искам в тысячу и более ассов взыскивалось 500 ассов, по искам до тысячи ассов – 50 ассов; такой размер сакраментальной суммы был определен в законах XII таблиц. Но если возникал спор по делам свободы раба, то тот же закон определял в пользу, конечно, свободы и в интересах тех, которые защищали права данного лица (adsertores), чтобы закладная сумма не превышала пятидесяти ассов, хотя бы цена раба была самая большая.

15. Впрочем, хотя все эти иски --------------------- "Так как ты отрицаешь, что я тебя вызываю в суд для представления сакраментальной суммы в пятьдесят ассов". Ответчик также произносил: "Так как ты предъявляешь свое требование и я этим лишен выгоды, то и я равным образом вызываю тебя в суд для представления залога в пятьдесят ассов" -------------- приходят для назначения судьи, но затем, когда стороны опять явились, им назначается судья. Законом Пинария⁴ установлено, чтобы судья назначался сейчас. Из предыдущего можно заключить, что если предъявлялся иск меньше, чем в тысячу ассов, то обыкновенно вели спор с помощью сакраментальной суммы в пятьдесят, а не пятьсот ассов. Однако после назначения судьи тяжущиеся назначали для явки к судье третий день. Затем, когда стороны являлись к судье, то прежде чем защищать свое дело, они обыкновенно вкратце в главных чертах излагали ему дело. Это называлось обозрением спорного предмета, как краткое его изложение.

16. При вещных исках виндицировались движимости и одушевленные предметы, которые только можно было доставить в суд, перед претором следующим образом. Тот, кто виндицировал, держал прут; затем схватывал вещь, например, раба, и произносил следующее: "я утверждаю, что этот раб, согласно приведенному основанию, мой по квиритскому праву, и вот я налагаю на тебя мой прут", причем он клал на раба прут. Ответчик произносил также слова и делал то же самое. После того как оба виндицировали, претор провозглашал: "отпустите этого раба". Стороны повиновались. Виндицировавший истец спрашивал противника, а этот в свою, очередь спрашивал первого следующим образом: "прошу тебя сказать, на каком основании ты виндицировал?", тот отвечал: "я доказал мое право, как наложил прут", тогда тот, кто первый виндицировал, произносил: "на случай, если ты незаконно виндицировал, я вызываю тебя на представление сакраментальной суммы в пятьсот ассов". Противник также говорил: "равным образом и я тебя". Конечно, если спор был о вещи, стоимость которой была меньше тысячи ассов, то назначали залог в пятьдесят ассов. Затем следовало то же самое, что происходило при личном иске. После этого претор разрешал в пользу одного или другого вопрос виндиций, т.е. он присуждал владение вещью на время спора из-за собственности кому-либо из тяжущихся, которому и приказывал гарантировать противнику владение вещью, т.е. целость вещи и доходы с нее. Обеспечение исправной уплаты сакраментальной суммы получал от обеих сторон (истца и ответчика) сам претор, так как она поступала в государственную кассу. Палочку или прут употребляли вместо копья, как символ законного доминия, так как полагали, что самая бесспорная собственность та, которую захватили у врага. Вот почему (при разбирательстве дел) в центумвиральной коллегии выставлялось копье.

17. Если вещь была такова, что без неудобств нельзя было доставить ее в суд, например, если это была колонна здания, стадо какого-либо скота, то брали часть спорного предмета и затем над принесенным предметом происходила мнимая борьба, как если бы налицо был весь предмет. Таким образом, из стада в суд приводили или одну овцу, или козу, или даже брали шерсть животного, которую и приносили в суд. От корабля и колонны отламывали какую-либо часть. Равным образом, если спор шел относительно земли, здания или наследства, то брали часть сего и приносили в суд и над этой частью происходила виндикация, как если бы налицо был весь спорный предмет; из земли, например, брали глыбу ее, из дома – черепицу, а если спор шел о наследстве, то равным образом брали из него вещь или какую-либо часть его – (не хватает двух листов).

17a. – наблюдали одинаковый способ принятия судьи и назначения срока, когда им должно было являться для выбора судьи. В самом деле condicere значит на древнем языке "торжественно объявлять" (=denuntiare).

18. Таким образом, собственно этот иск назывался кондикцией, так как истец при этом обращался к противнику с торжественным объявлением, чтобы он через 30 дней снова явился (перед судом), с целью установления judicium; ныне же не в собственном смысле мы называем кондикцией личный иск, в котором утверждаем, что ответчик должен нам дать что-либо в собственность, ибо в настоящее время по этому поводу не делается никакого торжественного извещения.

19. Эта форма иска установлена законом Силия и Кальпурния: именно, законом Силия⁵ для взыскания по требованиям определенной суммы денег, законом Кальпурния – относительно всякого определенного предмета.

20. Возникает, однако, важный вопрос: что вызывало введение этого законного иска, если мы можем требовать передачи собственности чего-либо посредством сакраментальной формы, или посредством требования особого судьи.

21. Главным образом посредством наложения руки вели спор о тех вещах, при которых такое производство постановил какой-нибудь закон, как, например, по закону XII таблиц это имело место относительно осужденного судебным решением. Производство было следующее: Истец говорил: "так как тебя присудили, или обязали дать мне десять тысяч сестерций, и так как ты их, как следовало, не уплатил, то я вследствие этого по поводу десяти тысяч сестерций налагаю на тебя, осужденного, руку" и при этом он брал его за какую-либо часть тела. Осужденный, по закону, не вправе был сбросить с себя руку и возражать с помощью исковой формулы, но мог представить заступника, который замещал должника и открывал процесс. Тот, кто не представлял заступника, отводился домой истцом, который связывал и сковывал должника.

22. Впоследствии некоторые законы в известных случаях предоставляли для взыскания долгов по судебным решениям наложение руки на некоторых лиц. По закону Публилия⁶ наложение руки принадлежало спонсору-поручителю против должника, за которого он заплатил долг, если сделанная уплата не была возмещена в продолжение шести месяцев. Равным образом закон Фурия de sponsu⁷ допускал наложение руки на кредитора, который взыскивал с поручителя более, чем следовало с него по закону, и наконец, множество других законов во многих случаях ввели судопроизводство посредством самовольной расправы.

23. Другие законы для многих случаев установили исковые формулы через наложение руки, но безусловно (без посредства vindex'а), причем ответчик не приравнивался лицу, осужденному судебным решением; закон Фурия, например, о наследстве давал manus injectionem против тех лиц, которые получили в качестве отказа или по случаю смерти свыше 1000 ассов, хотя этим законом они и не лишены права получить больше; равным образом, по закону Марция⁸ manus injectio дана была должнику против ростовщиков для взыскания полученных процентов.

24. На основании этих и им подобных законов ответчик мог сбрасывать с себя руку и лично защищаться всякий раз, когда наступало судебное разбирательство; истец в торжественной формуле иска не прибавлял слов: pro judicato, но, назвав основание, по которому предъявлял иск, говорил: "по поводу этого предмета я на тебя налагаю руку". От меня не ускользнуло, что в торжественной формуле закона Фурия о наследстве стояли слова "pro judicato", хотя в самом законе их нет. Это, по-видимому, сделано без всякого основания.

25. Но впоследствии законом Валлия⁹ предоставлено, за исключением присужденного судебным решением и неисправного должника, за которого поручитель уплатил деньги, всем прочим лицам, против которых предъявляют иск посредством формы наложения руки, сбрасывать ее с себя и защищаться лично. Таким образом, и после издания этого закона присужденный судебным решением и должник, за которого поручитель уплатил деньги, должны были представлять заступника и, если не давали такого обеспечения, отводились в дом истца. Это соблюдалось именно так в течение всего времени, пока были в употреблении торжественные исковые формулы. Вот почему в настоящее время тот, против кого предъявляют иск для взыскания того, что было присуждено или для взыскания уплаченных за поручителя денег, должен представить обеспечение в размере всей суммы возможного удовлетворения.

26. Посредством задержания имущества должника предъявляется иск о некоторых делах по обычному праву, о других по закону.

27. Обычаями введена была формула иска для претензий солдат. В обеспечение жалованья солдатам позволялось взыскивать залог с того лица, которое обязано уплатить в случае, если трибун, заведовавший кассой, не выдавал такового (все деньги, которые давались солдатам в качестве жалованья назывались технически aes militare). Дозволялось также брать залог в обеспечение тех денег, на которые должно купить лошадь. Эти деньги назывались aes equestre (=деньги на покупку и снаряжение). Точно так же позволялось задерживать вещи в обеспечение тех денег, на которые должно было купить ячмень лошадям. Эти деньги назывались aes hirdiarium (=деньги на содержание коня или лошадиный корм).

28. Закон XII таблиц назначил тот же порядок для взыскания покупной суммы в залог против того, кто не представит наемной платы за то вьючное животное, которое кто-либо отдал внаймы, с целью полученные затем деньги обратить на жертвенный пир; затем цензорским законом предоставлена эта форма иска откупщикам государственных податей римского народа против лиц, обязанных по какому-нибудь закону платить подати.

29. Во всех этих случаях предъявлялся упомянутый законный иск при соблюдении известных формальностей и потому большинством принято, что и этот иск есть торжественная форма судопроизводства. Однако по мнению некоторых юристов, это не legis actio – во-первых потому, что захват вещи совершался не в присутствии претора и в большинстве случаев даже в отсутствие противника, между тем как при прочих исках можно было совершать задержание только в присутствии претора и при наличности противника; во-вторых потому, что захват мог быть совершен и в неприсутственные дни, т.е. тогда, когда по религиозным причинам нельзя было производить судебных разбирательств.

30. Но все эти судопроизводственные формы мало по малу вышли из употребления, так как вследствие излишней мелочности тогдашних юристов, которые считались творцами права, дело было доведено до того, что малейшее уклонение от предписанных форм и обрядов влекло за собою проигрыш тяжбы; поэтому законом Эбуция¹⁰ и двумя законами Юлия¹¹ отменены эти торжественные иски и введено судопроизводство посредством формул.

31. Только в двух случаях дозволено было применять законные иски, именно в случае вреда, который грозит соседнему строению, т.е. угрожающей опасности и в том случае, когда центумвиральная коллегия¹² решает дело. В самом деле, когда стороны обращаются к суду центумвиров, то предварительно совершается сакраментальная формула перед городским или иностранным претором. Но по поводу угрожающей опасности никто не желает предъявлять иска посредством торжественной формулы, а скорее обязывает своего противника в силу стипуляции, предъявленной в эдикте. Это право гораздо удобнее и совершеннее. Посредством задержания вещи ------------------ явствует.

32. Кроме того, в формуле, установленной для откупщика, содержится такого рода фикция, чтобы присудить ответчика к уплате такой же суммы денег, какую должен был бы прежде в случае взятия залога уплатить тот, от кого взят залог.

33. Никакая, однако, формула не составляется по воображаемой кондикции; будем ли мы требовать сумму денег или какую-либо определенную следуемую нам вещь, мы утверждаем, что эта самая вещь должна быть нам дана, и не основываем нашей личной претензии на фикции. Ясно, что те формулы, в которых мы утверждаем, что нам должны дать деньги или какую-либо вещь, имеют сами по себе значение. Таким же свойством отличаются иски о безвозмездно ссуженной вещи, иск фидуциарный, иск по поводу ведения чужих дел без полномочия и другие бесчисленные иски.

34. Кроме того, в некоторых формулах находятся фикции другого рода, например, когда тот, кто на основании эдикта потребовал владения наследством, действовал как наследник, а так как этот последний вступает в наследство вместо покойника по преторскому, а не по цивильному праву, то он не имеет прямых исков и не в праве утверждать, что ему принадлежит то, что принадлежало покойному; равным образом он не может утверждать, что ему должны дать то, что следовало дать покойнику. Таким образом, как фиктивный наследник, он предъявляет свои претензии следующим образом: "Такой-то назначается судьею. Если бы в том случае, что Авл Агерий, т.е. сам истец, был бы наследником Луция Тиция, такая-то земля, о которой теперь ведется дело, должна была бы принадлежать ему по праву квиритов (то ты судья, присуди эту землю А.А.). Если же спор идет о долге, то с помощью подобной фикции личное требование предъявляется следующим образом: Когда окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций (то ты судья присуди Н.Н. уплатить эту сумму А.А.; если же нет, то оправдай Н.Н.).

35. Равным образом покупатель имущества с публичного торга действует как фиктивный наследник; но иногда он предъявляет иск и иначе, именно составив интенцию от имени того, чье имущество он купил, он обращает кондемнацию на себя, т.е. чтобы противника его присудили дать ему от имени продавца все, что этому продавцу принадлежало, или что ему должны были дать. Этот вид иска называется Рутилианским, так как он установлен претором Рутилием¹³, который, как говорят, ввел продажу имущества с публичного торга. Упомянутый же род иска, который предъявлял покупатель, становясь по фикции наследником, называется Serviana.

36. Точно так же давность предполагается истекшею в том иске, который называется Публициевым. Он именно предоставляется тому, кто, не успев еще приобрести на основании давности вещи, переданной ему на законном основании, отыскивает ее судебным порядком, лишившись владения ею, ибо, так как он не может требовать ее как принадлежащую ему по квиритскому праву, то предполагается, что он приобрел ее в собственность на основании давности и таким образом, как будто бы сделавшись собственником по квиритскому праву, он, например, формулирует свое исковое прошение следующим образом: "Да назначат мне судью (демонстрация): если раб, которого Авл Агерий купил и который ему передан (фикция), должен был бы принадлежать А.А. по праву квиритов, как скоро он провладел бы им в течение года (кондемнация), то ты, судья, осуди N.N. (ответчика); если же сказанного не окажется, то оправдай его. "

37. Равным образом предполагается римское гражданство у иностранца, если от имени его предъявлялся иск или когда против него вчиняют тяжбу; для них (иностранцев) по нашим законам установлен иск, если только вообще справедливо распространять действие этих исков на иностранцев, когда, например, иностранец предъявляет иск, или против него вчиняется иск о краже или о содействии и советах при совершении воровства. Против иностранца формула составляется таким образом: "Такой-то назначается судьею. Если окажется, что Дионом, сыном Гермея, или благодаря его помощи и советам совершена кража золотой чаши у Луция Тиция, за что следовало бы его, если он римский гражданин, присудить за убыток в качестве вора" и прочее. Равным образом, если иностранец возбуждает иск о воровстве, то он считается по фикции римским гражданином. Точно так же, если иностранец предъявляет иск о воровстве, то он считается по фикции римским гражданином. Точно так же, если иностранец предъявляет иск по Аквилиеву закону о вреде, нанесенном чужому имуществу, или, если против него возбуждают иск, то судебное решение должно быть произнесено в предположении, что он римский гражданин.

38. Кроме этого, мы иногда предполагаем, что наш противник не подвергся уменьшению правоспособности. Ибо, если лицо, вступившее с нами на основании договора в обязательственное отношение, подвергается умалению правоспособности, например, женщина вследствие коэмпции, мужчина вследствие усыновления, то наш долг погашается согласно с постановлениями цивильного права и нельзя прямо утверждать, что он или она должны нам дать что-нибудь. Но для того, чтобы от их воли не зависело уничтожить наше право, введен против них аналогичный иск после восстановления правоспособности, т.е. в этом иске предполагается, что эти лица не подверглись умалению правоспособности.

39. Главные части исковых формул суть следующие: краткое изложение фактов, вызвавших процесс (demonstration изложение требований истца (intentio); уполномочение судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи в собственность (adjudicatio); уполномочение судьи на осуждение или оправдание ответчика (condemnatio).

40. Demonstratio есть та часть исковой формулы, которая вставляется с тем, чтобы указать вещь, о которой идет спор, например, следующая часть формулы: "так как Авл Агерий продал Нумерию Негидию раба", или "по поводу того, что Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия раба".

41. Интенция есть та часть формулы, которая выражает притязание истца, например, следующая часть формулы: "Если окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций"; равным образом следующая: "Все, что Нумерий Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Агерию"; затем следующая: "Если окажется, что раб Стих принадлежит Авлу Агерию по праву квиритов".

42. Adjudicatio есть та часть судебной формулы, в которой судье представляется присудить вещь какой-либо из сторон, если, например, между сонаследниками идет спор о дележе наследства, или между соучастниками о дележе общего имущества, или между соседями об установлении границ. Эта часть гласит: "сколько следует присудить, столько ты, судья, присуди тому, кому должно".

43. Condemnatio есть та часть формулы, на основании которой судья уполномочивается осудить или оправдать ответчика, например, следующая часть формулы: "Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то оправдай". Затем следующая: "Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию" и проч., так что слова: "только десять тысяч" не прибавляются.

44. Однако не все эти части находились одновременно во всех формулах; попадается только одна какая-нибудь часть, а других нет; по крайней мере, иногда находится только одна интенция, как в преюдициальных исках, в которых, например, разбирается вопрос, свободен ли данный раб, как велико приданое и многие другие; демонстрация, адъюдикация и кондемнация одни никогда не встречаются, так как демонстрация без интенции или без кондемнации не имеет никакого значения. Равным образом кондемнация или адъюдикация не имеет никакой силы без интенции и потому они одни никогда не употребляются.

45. Но те формулы, в которых идет спор о праве, мы называем формулами in jus conceptas, каковы те, в которых мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву, или что нам следует что-либо дать, или что должны решить спорный вопрос об убытке, нанесенном нам вором; вот те формулы, в которых интенция есть juris Civilis.

46. Прочие формулы мы называем основанными на фактических отношениях; это такие, в которых нет такого составления интенции, но в начале, после того как был назван известный факт, прибавляются слова, которыми судье дается власть осудить или оправдать ответчика. Такова формула, которою пользуется патрон против вольноотпущенника, который патрона призвал в суде вопреки преторскому эдикту. В этой формуле сказано так: "Такие-то назначаются посредниками. Если окажется, что такой-то патрон вызвал в суде вопреки эдикту такого-то претора таким-то вольноотпущенником такого-то патрона, то, рекуператоры, присудите того вольноотпущенника уплатить тому патрону десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдайте". Также и прочие формулы, подходящие под рубрику "о вызове в суд", составлены in factum, т.е. основаны на фактических отношениях, например, формула против того, кто, будучи призван в суд, ни сам не явился, ни не представил поручителя; равным образом формула против того, кто насильно устранил лицо, призванное в суд; одним словом, у претора выставлялось во всеобщее сведение множество других судебных формул такого же точно рода.

47. Но в некоторых случаях претор предлагает истцу формулу, составленную и in jus, и in factum, например, при иске о поклаже и ссуде. Формула in jus concepta составлена была примерно в следующих выражениях: "такой-то назначается судьею. Так как Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия серебряный стол, о чем именно теперь между ними идет спор (demonstratio), то ты, судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Нумерий Негидия должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай" (condemnatio). Формула, составленная in factum, такова: "такой-то назначается судьею. Если окажется, что Авл Агерий отдал на сохранение Нумерию Негидию серебряный стол, который злоумышленно Нумерий Негидий не возвратил Авлу Агерию, то ты, судья, присуди Нумерия Негидия к уплате в пользу Авла Агерия столько денег, сколько эта вещь стоит. Если сказанного не окажется, то оправдай". Подобным образом составлены формулы для договора ссуды.

48. Во всех формулах, которые имеют кондемнацию, она предписывает денежную оценку. Итак, если мы отыскиваем в суде какую-либо вещь, например, землю, раба, одежду, золото, серебро, судья присуждает ответчика не к выдаче самой вещи, как это было прежде, но, сделав оценку спорной вещи, присуждает его к денежной уплате.

49. В кондемнации указывается (судье) или определенная сумма денег или неопределенная.

50. Кондемнация на определенную сумму бывает, например, в той формуле, в которой требуем определенной денежной суммы. В конце формулы сказано так: "судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдай".

51. Кондемнации на неопределенную сумму бывают двух видов: одни сопровождаются некоторым обозначением maximum'а взыскания, что называлось praefinitio, а на обыкновенном языке taxatio, если, например, требуем чего-либо неопределенного, то в такой формуле в конце говорится так: "судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию только десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдай", или кондемнация бывает неопределенная и неограниченная (никаким максимумом), например, если мы отыскиваем вещь как нашу от временного владельца, т.е. если представляем вещный иск или требуем представления известной вещи. В этой части так сказано: "Сколько вещь будет стоить, столько, судья, присуди Нумерия Негидия уплатить тому же. Если не окажется, то оправдай".

52. Итак, что означало бы это? Ведь если судья присуждает, то он должен присудить (ответчика) к уплате определенной суммы, если бы даже сумма не была определена в кондемнации. Если кондемнация составлена на определенную сумму денег, то судья должен заботиться о том, чтобы не присудить к уплате большей или меньшей суммы, чем указанная в формуле; в противном случае он ответствует перед сторонами за свой неправильный приговор. Если кондемнация сопровождалась указанием максимума, то судья не должен присудить больше, чем указано; в противном случае он точно так же делается ответственным. Присуждение к уплате меньшей суммы допускалось. Если максимум взыскания не определен, то судья может присудить, сколько пожелает.

52a. Вот почему тот, кто получает формулу, должен указать, чего он требует и судья связан только определенною кондемнациею; да и тот, кто предъявил иск, не получает во второй раз той же самой формулы и должен в кондемнации назначить определенную денежную сумму, которую требует, чтобы не получить меньше, чем желает.

53. Если кто-нибудь в интенции заявлял больше, чем ему следовало, то он проигрывал свое дело, т.е. терял вещь и не был восстановляем претором в прежнее положение за исключением некоторых случаев, в которых претор не допускает, чтобы все истцы терпели убыток по причине его ошибки, ибо претор приходил на помощь лицам моложе двадцати пяти лет как в этом, так и в других случаях.

53a. Излишнее требование можно заявлять относительно четырех случаев по отношению к вещи, времени, месту, причине; в отношении вещи, если кто, например, требует двадцать тысяч вместо следуемых ему десяти, или когда тот, кому принадлежит часть вещи, будет домогаться ее в целости или в большей части; в отношении времени, если, например, тот, кто стипулировал к определенному сроку, требует раньше. По отношению к месту, например, когда кто стипулировав платеж в определенном месте, требует в другом, не упоминая этого места, если я, например, стипулировал в такой форме: "обещаешь ли ты мне десять тысяч сестерций в Эфесе?"; затем буду безусловно требовать в Риме таким образом: "если действительно ты мне на основании стипуляции должен дать десять тысяч сестерций". Требование мое считается больше потому, что лишаю обещавшего той выгоды, которую он бы имел, платя в Эфесе¹⁴. Однако в Эфесе я буду вправе требовать безусловно, т.е. без прибавления места.

53b. По отношению к причине домогается большего, например, тот, кто в формуле интенции не признает права выбора должника, которое этот имеет в силу обязательства, если, например, кто-либо так стипулировал: "обещаешь ли ты дать десять тысяч сестерций или раба Стиха?", а затем сам требует непременно одного из этих двух. Хотя бы он требовал того, что меньше, однако он, по-видимому, требует большего, так как иногда противнику легче доставить то, чего не требуют. Подобным образом, если кто стипулировал относительно рода, а затем требует вида, например, если кто вообще стипулировал пурпур, а впоследствии требует специально Тирейского пурпура. Положим даже, что он требует самого худшего, однако выходит то же на том же основании, какое мы только что указали. Также считается излишне требующим тот, кто стипулировал вообще раба, а затем требует специально определенного, например Стиха, хотя бы он был самый дешевый. Стало быть, интенция формулы должна быть составлена именно так, как составлена сама стипуляция.

54. Ясно, однако, то, что в формулах, в которых интенция не определена точно, нельзя требовать больше: так как в самом деле нельзя требовать больше, когда требуют известного количества, но требуют, чтобы противник дал, сделал все, что, очевидно, он должен дать, сделать. То же самое имеет место, если дан вещный иск на неопределенную часть, например таковой: "Какая на самом деле часть имения, о которой идет спор, принадлежит истцу". Этот род иска обыкновенно дается в редких случаях.

55. Точно так же ясно, что если кто потребует одно вместо другого, то он не подвергается никакой опасности и он вправе снова возбуждать иск, так как, по-видимому, он никакого иска прежде не предъявлял; если, например, тот, кто должен требовать раба Стиха, потребовал Эрота, или если кто-нибудь будет утверждать, что ему должно быть дано по завещанию то, что следует ему из стипуляции, или если представитель по процессу или по взысканию с должника заявили, что им должны дать.

56. Но представлять иск на сумму, большую против действительно должного, согласно выше сказанному, опасно; меньшую, однако, можно требовать с противника, но остального нельзя требовать судебным порядком в течение претуры того же лица. Ибо тот, кто возбуждает такой иск, устраняется посредством возражения, которое называется litis dividuae.

57. Но если в кондемнации указано больше, чем следует, то для истца не представляется никакой опасности, но, когда и ответчик получит неправильную формулу, истец восстанавливается в прежнее положение для уменьшения кондемнации. Если же указано меньше, чем следовало, то истец получает только то, что назначил, ибо все дело переходит к судье, который связан пределами кондемнации, которой преступать он не может; и не на основании этой части формулы претор восстанавливает истца в прежнее положение, так как он скорее приходит в помощь ответчикам, нежели истцам. Мы говорим здесь о лицах, за исключением тех, которые моложе двадцати пяти лет; людям этого возраста претор приходит на помощь во всех делах, в которых они понесли ущерб.

58. Если в демонстрации указано больше или меньше, то ничто не делается предметом судебного разбирательства и потому дело остается в прежнем положении; или как говорят, дело не погибает вследствие ложной демонстрации.

59. Но некоторые полагают, что меньше можно правильно указывать в демонстрации, так что тот, кто купил Стиха и Эрота, по-видимому, правильно составляет демонстрацию таким образом: "так как я купил у тебя раба Эрота", и если пожелает, то может предъявить второй иск о рабе Стихе посредством другой формулы, так как несомненно, что если тот, кто купил одного, предъявляет иск по поводу двоих, то его демонстрация неправильна. То же самое бывает и в других исках, например о ссуде и поклаже.

60. Но в сочинениях некоторых юристов мы читаем, что в иске о поклаже и затем во всех прочих, которые влекут за собою бесчестие для осужденного, проигрывает дело тот, кто показывает (в демонстрации) больше, чем следовало, если например, тот, кто, отдав в поклажу одну вещь, показывает в демонстрации, что отдал две или больше, или если тот, кого ударили в щеку кулаком, указывает в иске об обидах, что ему нанесли удар и в другую часть тела. Мы подробнее исследуем, что должно считать более верным. Ведь так как есть две формулы иска о поклаже, одна in jus с другая in factum, о чем мы упомянули выше, и так как в той формуле, которая основана на праве, сперва указывается спорный предмет и вместе с тем определяется его состав, а затем (уже) притязание истца начинается со слов: "все, что он по поводу этого предмета должен дать, сделать такому-то", а в той формуле, которая составлена по преторскому праву, сейчас же с самого начала вещь, по поводу которой вчинен иск, определяется иначе следующими словами: "если окажется, что он отдал на сохранение такую-то вещь такому-то", поэтому мы не должны сомневаться, что если кто-нибудь укажет в формуле in factum больше вещей, нежели отдал в депозит, то он проиграет тяжбу, так как, по-видимому, в формуле интенции указал больше. -------------

61. --------- Если же сопоставить зачеты, то часто бывает, что каждый получает меньше, чем ему следовало. Ибо так как в судах по доброй совести судье, по-видимому, предоставлена полная возможность определить на основании справедливости, сколько следует возвратить истцу, то в его власти также, приняв во внимание то, что со своей стороны истец должен заплатить на основании того же иска, присудить к уплате остального того, против кого предъявлен иск.

62. Разбирательству судов по доброй совести подлежали иски по купле-продаже, по договору на