Предварительные замечания.

Предварительные замечания.

Фундаментальной для юридического знания вопрос генезиса права сложен не только тем, что процесс этот происходил в слишком давние времена. Многое другое возникло гораздо раньше, чем право – жизнь, язык и т.п. Однако как бы ни спорили о глубинном понимании своих предметов, соответственно, биологи и лингвисты, сами эти предметы идентифицируются, то есть «узнаются», ими более или менее одинаково. Что касается права, то различия в его понимании очень значительны. Регуляторы, трактуемые одними юристами как несомненно относящиеся к сфере права, другими столь же решительно выносятся за его пределы. Пожалуй, наиболее резко высказывается на эту тему один из ведущих современных российских теоретиков права В.А. Четвернин: «Существует заблуждение, что разные теории интерпретируют один и тот же «сложный многомерный объект» — право, но абсолютизируют разные его стороны, а поэтому приходят к противоположным выводам относительно сущности права. В действительности в разных теориях одним и тем же термином право называются в сущности разные объекты, и поэтому такие теории несовместимы, а их адепты говорят на разных языках[1]». Из этого логично вытекает одна и та же мысль, которую разные авторы формулируют, разумеется, каждый по-своему: «Ответ на вопрос об историческом, филогенетическом происхождении права несомненно зависит от определения понятия права»[2]; «Каково понимание сущности права и государства… такова и соответствующая концепция их происхождения»[3]; «Каждая концепция исторического возникновения права является необходимым элементом соответствующего понятия права[4]».

Иными словами, прежде чем разбираться с генезисом права следует определиться с тем, что оно такое. Однако в том то и дело, что каждая сторона дискуссии о природе права свято верит в собственную правоту и не слышит других. Эта ситуация существует уже очень давно. Но сегодня, в отличие от предыдущих столетий, мы располагаем достаточно обширным антропологическим и историческим эмпирическим материалом, который хотя и не показывает нам, «как все начиналось», но дает серьезную основу для теоретических реконструкций далекого прошлого. Думается, все же именно обращение к генезису социальной регуляции позволит разорвать замкнутый круг и, отправляясь от истоков, выделить и понять в их собственной сущности такие кардинально различные регуляторы как право, мораль и политика.

В развитом обществе действие этих регуляторов в значительной мере переплетено, что мешает четко провести фундаментальные разграничения и приводит к серьезным классификационным ошибкам, когда на основе поверхностного сходства исследователи объединяют кардинально различные явления. В свое время в биологии именно генетические основания позволили классифицировать мир живой природы по реальным, сущностным основаниям. Вероятно, на этом же пути следует искать сущностную специфику различных механизмов в системе социальной регуляции поведения.

Заметим сразу, что наше утверждение о различном происхождении, например, права и морали, совсем не очевидно. Более того, оно противоречит довольно распространенному, в том числе среди современных российских юристов, представлению, в центре которого лежит понятие мононормы. Имеет смысл рассмотреть это представление.

Как верно констатирует исследователь ранних форм государства и права С.И. Нагих, в отечественной литературе «преобладающим, до недавнего времени, было мнение, согласно которому нормы первобытного общества рассматривались только лишь как нормы морали»[5]. Здесь, впрочем, надо пояснить, что оно не просто преобладало, а носило характер едва ли не идеологического догмата. Дело в том, что в СССР существовало официальное «единственно верное» правопонимание – этатизм, который неразрывно связывал право с государством, из чего и выводилось, что никакого права до государства быть не могло, а была только мораль. Однако еще в рамках Советского Союза иную позицию занял известный специалист по первобытной истории А.И. Першиц. С его точки зрения, догосударственные нормы нельзя характеризовать ни как моральные в чистом виде, ни как правовые, ни как какие-либо еще. Эти нормы носили нерасчлененный или синкретичный характер. «...Учитывая синкретность… основных правил поведения в первобытном обществе, более удачным представляется термин «мононорма», отражающий такую синкретность»[6].

У Владимира Высоцкого есть строки: «А мы все ставим правильный ответ и не находим нужного вопроса». Без надлежащей постановки и осознания вопроса живая исследовательская мысль невозможна. Так вот, идея мононормы, во-первых, «переоткрыла» идеологически закрытый вопрос о характере догосударственного социального регулирования, во-вторых, содержала мысль о возможности в нем хотя бы правовых аспектов, в-третьих, подчеркивала, что тот тип норм, которые мы сегодня называем моральными, также не является ровесником человеческого общества. Следует, правда, отметить, что идея синкретичности архаических норм высказывалась еще русскими юристами начала XX в. Н.М. Коркунов, например, писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино[7]». То же утверждал и Г.Ф. Шершеневич: «В неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации[8]». Тем не менее, возрождение этой мысли в контексте советской науки было продуктивно уже потому, что шло против бездумного повторения официальной догматики. Однако это было лишь первым шагом, которому надо отдать должное и двигаться дальше.

Если мы обратимся к употреблению понятия мононормы сегодня, то обнаружим, что разные авторы используют его в совершенно разных значениях. Возьмем для иллюстрации два крайних примера. Н.В. Варламова пишет: «Мононормы первобытного общества во многом представляли собой не социальные нормы в собственном смысле слова, а естественные (аналогичные техническим) правила взаимодействия человека с живой и неживой природой и себе подобными[9]». Здесь попутно заметим, что, бесспорно, существовали и «технические» нормы, «предписывающие порядок действий при охоте, сборе плодов, обработке шкур, распределении пищи[10]…» и т.п. Но было бы очень странно относить к «техническим» такие известные и в древних, и в современных архаических обществах нормы, нарушение которых влекло смерть или изгнание. Кардинально иную интерпретацию дает М.А. Капустина, которая трактует мононормы как протоправо[11]. Оба автора полностью игнорируют лежащую в основании понятия мононормы мысль о том, что последняя представляет собой «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть однозначно отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы»[12]. Многообразие интерпретаций мононормы не случайно. Оно является выражением того, что в действительности в догосударственном обществе имело место многообразие норм, сущностно отличных друг от друга и по происхождению, и по функции, и по механизму действия.

Даже в сообществах высокоразвитых животных существуют, по крайней мере, два принципиально разных типа паттернов (шаблонов) «социального[13]» поведения: инстинктивные и предкультурные, то есть генетически не закрепленные, а выработанные самими животными и транслируемые от поколения к поколению через подражание и элементы обучения. Животное, конечно, не размышляет над этими фундаментальными различиями и не осознает их. Однако из этого никак не вытекает, что такие различия не существуют. Нет оснований считать, что система паттернов социального поведения у людей догосударственного общества менее дифференцирована, чем у животных.

На этот вопрос можно посмотреть и с другой, эволюционно-исторической, точки зрения. В ряде учебников[14], где возникновение и права, и государства связывается с переходом к производящему хозяйству и образованием классов, догосударственная эволюция человеческих общностей изображается как равномерный, не знавшей качественных скачков процесс. Такой перманентно эволюционной картине идея мононормы, по крайней мере, не противоречит.

Дело в том, что норма представляет собой обобщенный образец культурного, то есть биологически не закрепленного и свободно выбираемого поведения. Следовательно, формирование нормативности начинается не позднее, чем процесс возвышения наших предков над животным миром. Этот процесс, который далее мы будем рассматривать довольно подробно, стартовал миллионы лет назад, и на всем его протяжении нормативное начало играло ключевую роль в построении образа жизни и организации сообществ наших предков. При отсутствии кардинальных изменений в организации сообществ, несомненно, ни о каких типологических новациях в нормативной системе не может идти и речи. Однако в действительности постживотная эволюция включала в себя переходы гораздо более значительного масштаба, чем возникновение государства. В свете этого представление о сохранении в догосударственной истории человека типологически единой мононорматики несостоятельно.

Заметим, что в ряде авторитетных современных учебных пособий преодолевается уже не только официальный советский догмат, сводивший догосударственную нормативность к морали, но и редукция ее к мононормам. Т.В. Кашанина, например, приходит к заключению о том, что не дифференцированные и не расщепленные на различные формы социальной регуляции первобытного общества мононормы - «это научный вымысел, фантазия ученых, а не реальность»[15], а в пособии «Проблемы теории государства и права» под редакцией М.Н. Марченко И.Ф. Мачин утверждает существование в догосударственный период права, а именно – обычного (оно же архаичное) права, понимаемого как «самостоятельный исторический тип права»[16].

12 3 Следующая ⇒