ЛЕМЛИ М.А. О'БРАЙЕН Д.У.. СТИМУЛИРОВАНИЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РАЗРАБОТОК В ОБЛАСТИ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ. LEMLEY М.А. O'BRIEN D.W.

ЛЕМЛИ М.А. О'БРАЙЕН Д.У.

СТИМУЛИРОВАНИЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РАЗРАБОТОК В ОБЛАСТИ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

LEMLEY М.А. O'BRIEN D.W.

Encouraging software reuse// Stanford law rev. — Stanford,

1997. - Vol.49, N 2.- P. 255- 304.

В статье идет речь о преимуществах и недостатках различных форм охраны прав на программное обеспечение, в частности - на те компоненты компьютерных программ, которые можно повторно использовать в других программах.

Авторы отмечают ряд особенностей программного обеспечения как товара. Затраты на копирование компьютерных программ малы, использовать их может неограниченное количество потребителей, поэтому очень сложно предотвратить быстрое распространение созданных и введенных в оборот программ без уплаты вознаграждения разработчику. Это - общая проблема охраны всех результатов интеллектуальной деятельности, однако в отношении компонентов компьютерных программ, которые могут использоваться в других программах, существует дополнительная сложность. Их разработка связана с повышенными затратами по сравнению с разработкой компонентов программ, которые невозможно использовать повторно. Чтобы стимулировать их разработку, надо предусмотреть механизм компенсации разработчикам этих дополнительных затрат. Кроме того, продажа компонентов программ в человекочитаемой форме потенциальным конкурентам более рискованна нежели продажа целых программ в машиночитаемой форме конечным

потребителям, что опять-таки требует создания механизмов снижения таких рисков.

Авторы выделяют две разновидности таких механизмов. Одна основана на фактических и юридических ограничениях доступа к программному обеспечению. Простейший путь ограничения несанкционированного доступа к программным компонентам -сохранение их в секрете. Это легко достижимо при внутрифирменном использовании компонентов, поскольку к их человекочитаемой форме нет внешнего доступа. Что же касается внешнего использования, оно может ограничиваться с помощью режима коммерческой тайны и шифрования.

Период, когда в США программное обеспечение защищалось законодательством о коммерческой тайне, приходится на 70-е годы. В отличие от авторского и патентного права, нормы которого принимаются на федеральном уровне, охрана коммерческой тайны осуществляется правом штатов. Тем не менее она достаточно унифицирована, поскольку опирается на Свод деликтного права и Единообразный закон о коммерческой тайне. Согласно этому закону, предметом охраны является информация, в том числе программа, представляющая действительную или потенциальную экономическую ценность в силу того, что она не общеизвестна, не может быть получена надлежащими средствами и ее обладатель предпринимает разумные усилия для сохранения ее в тайне. Несколько иное определение дано в Своде права, на который ориентируются суды ряда штатов; в нем содержится требование постоянного использования этой информации в предпринимательской деятельности правообладателя. В любом случае программное обеспечение может охраняться в режиме коммерческой тайны, лишь пока его человекочитаемая форма неизвестна потенциальным приобретателям-программистам. Доступ к такой форме может быть ограничен физически или условиями договора.

Регенерация человекочитаемой формы из машиночитаемой формы программного продукта, который был надлежащим образом приобретен (обратный инжиниринг), не признается нарушением коммерческой тайны. Однако такие методы, вопреки распространенному заблуждению, требуют больших затрат времени и труда.

Защиту компонентов компьютерных программ в режиме коммерческой тайны нельзя считать удовлетворительной по

следующим причинам. Во-первых, продажа информации в машиночитаемой форме не считается раскрытием коммерческой тайны, следовательно, не будет считаться ее нарушением и последующее несанкционированное ее распространение в такой же форме (для того чтобы предотвратить его, надо опираться на авторско-правовую защиту или договорные условия). Во-вторых, продажа программных компонентов лишь в машиночитаемой форме не обеспечивает возможности их использования в дальнейших разработках. В-третьих, раскрытие информации, составляющей коммерческую тайну (например, путем опубликования ее в Интернете), хотя и дает основание для иска к нарушителю, навсегда прекращает возможность ее охраны в таком режиме.

Шифрование препятствует обратному инжинирингу, но само по себе не заменяет правовой защиты. Меры охраны прав на программные компоненты, основанные на ограничении доступа к ним, заключают авторы, с одной стороны, недостаточно эффективны, а с другой - не способствуют прогрессу, поскольку сдерживают распространение идей.

Альтернативную систему мер защиты представляет право интеллектуальной собственности — авторское и патентное. Авторское право использовалось в США как средство охраны компьютерных программ в 80-е годы. Тогда Закон об авторском праве был дополнен специальным указанием на защиту компьютерных программ. Авторское право защищает оригинальные произведения, существующие в осязаемой форме, не устанавливая требования новизны и соблюдения формальностей; оно распространяется лишь на форму произведения, но не на лежащие в его основе идеи. Применительно к компьютерным программам это означает, что запрещено лишь копировать машинный код. Поэтому в условиях авторско-правовой защиты программного обеспечения программисты обычно заново придумывают программы вместо того, чтобы покупать и использовать уже существующие компоненты. Это неэффективно и представляет собой контраст с другими областями технического творчества, в которых новые разработки часто основываются на достижениях предыдущих разработчиков.

Авторское право поощряет начинать разработку «с нуля» и не стимулирует развитие рынка компонентов программ, которые могли бы быть повторно использованы. Оно позволяет присваивать всю

ценность новой разработки с использованием ранее разработанных компонентов, не уплачивая вознаграждения первоначальному разработчику, поскольку ему неизвестно понятие приоритета. В результате конкуренты используют чужие идеи и лишь составляют свой собственный код, чтобы не нарушить авторское право.

Согласно Патентному закону правовая защита предоставляется процессам, устройствам, изделиям и веществам, отвечающим требованиям применимости, новизны и неочевидности. В отличие от авторского права, патентное право предоставляет защиту не автоматически, а после прохождения определенных формальных процедур (подача заявки в патентное ведомство, экспертиза, выдача патента). Американская судебная практика традиционно исходила из непатентоспособности абстрактных идей и принципов, математических формул и операций. На этом основании патентное ведомство отказывало в выдаче патентов на программное обеспечение. В начале 80-х годов судебная практика впервые признала патентоспособность решений, связанных с программным обеспечением, а в 1983 г. патентное ведомство США выдало первый патент на компьютерную программу. Тем не менее широкое распространение патентно-правовая защита компьютерных программ получила лишь недавно.

Эффективность патентно-правовой защиты компьютерных программ и их компонентов проявляется в следующем. Она не прекращается в случае ограниченного раскрытия информации (в отличие от коммерческой тайны) и противодействует любому несанкционированному использованию продукта (в отличие от авторского права). Если разработчик желает использовать чужие запатентованные идеи для создания своей программы, он должен заключить с первоначальным разработчиком лицензионный договор. Патентно-правовая защита, считают авторы, стимулирует использование компонентов существующих программ в новых разработках и заставит новых разработчиков платить за использование как чужих идей, так и кодов. Вместе с тем, в некоторых случаях патентно-правовая защита дает первоначальному разработчику меньше возможностей контролировать судьбу своей разработки, нежели авторско-правовая защита. Хотя усовершенствование разработки требует получения лицензии от патентообладателя, существенное усовершенствование само по себе патентоспособно, что может

привести к появлению «взаимоблокирующих» патентов, обладателям которых придется договариваться между собой для того, чтобы использовать свои разработки. Окончание срока действия патента даст возможность беспрепятственного использования разработки любыми лицами. В целом, именно патентно-правовой режим стимулирует развитие рынка компонентов компьютерных программ, что способствует более эффективному творчеству в этой области, ускорению прогресса и достижению наиболее разумного компромисса между интересами первоначальных и последующих разработчиков и общества в целом.

Е.Г.Афанасьева