ОТЛИЧИЙ 223-ФЗ ОТ 44-ФЗ

6 ОТЛИЧИЙ 223-ФЗ ОТ 44-ФЗ

Используемые сокращения:
НМЦ – Начальная максимальная цена (контракта, договора)
ОИК – Обеспечение исполнения контракта
ЭТП – Электронная торговая площадка
ООС – Официальный сайт zakupki.gov.ru
ПП – Постановление Правительства
ФАС – Федеральная антимонопольная служба
АКД – Аукционный конкурсный дом
АГЗРТ – Агентство государственного заказа республики Татарстан

Почти весь рынок закупок в России формируют закупки по двум основным законам – 223-ФЗ и 44-ФЗ. Законы следует рассматривать отдельно, так как каждый закон обладает своей спецификой, достоинствами, недостатками и отличиями. В чем эти отличия – расскажем в этой статье.

1. РАЗНЫЕ ЗАКОНЫ – РАЗНЫЕ ЗАКАЗЧИКИ

44-ФЗ	223-ФЗ
Государственные, региональные, муниципальные органы (МВД России, Правительство Москвы, Прокуратура Ростовской области), казенные, бюджетные, автономные учреждения (ГКУ «Сахалинская областная психиатрическая больница»)	Государственные компании (Россельхозбанк, Росавтодор), корпорации (Росатом, Ростех), федеральные и муниципальные унитарные предприятия (ФГУП Почта России, МУП Водоканал), акционерные общества с долей участия государства (от 50%) (Сбербанк России), бюджетные, автономные учреждения, субъекты естественных монополий (РЖД), компании, занимающиеся регулируемыми видами деятельности (поставка электроэнергии)
Синим цветом выделены примеры учреждений и юридических лиц

Многолетняя практика показывает, что работа государственного учреждения от работы государственной компании отличается. Разница в профессионализме и оперативности специалистов заказчика, в их корпоративной иерархии, в их отношении к поставщикам, в их рабочем графике, даже в наличии официального сайта.

Различаются также источники финансирования: государственная компания может использовать собственные средства при закупках, получаемые за счет приносящей доход деятельности, а государственное учреждение использует только средства из бюджета, поскольку приносящую доход деятельность вести не может.

Главным отличием является кардинальная разница в правилах проведения закупок, которые устанавливают законы

2. РАЗНЫЕ ЗАКОНЫ – РАЗНЫЕ
ПРАВИЛА ИГРЫ

44-ФЗ	223-ФЗ
Жесткие, строго регламентированные нормы относительно всех аспектов закупочной деятельности, которым обязан следовать каждый заказчик, 151 страница текста	Концепция «каждый заказчик делает, что хочет» с рядом ограничений общего характера, 8 страниц текста

В госзакупках (44-ФЗ) каждый шаг, каждое возможное действие (или бездействие) и их последствия просчитаны и прописаны в законе. В 44-ФЗ есть закрытый перечень процедур, которые заказчик может применять - конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений, закупка у единственного поставщика – а также строго прописаны случаи применения каждого из способов. Изучив 44-ФЗ, вы сможете применять свои знания в отношении каждого государственного заказчика, каждой закупки по 44-ФЗ.

В закупках же по 223-ФЗ каждый заказчик сам определяет порядок проведения закупок, формируя свой собственный нормативный акт – Положение о закупке. Положение – это локальный «закон», главный документ, который заказчик пишет под свою хозяйственную деятельность. Такая свобода действий порождает самые разнообразные типы закупочных процедур: формирование конкурентного листа, сбор коммерческих предложений, редукцион, конкурентные переговоры и многие другие. Кроме того, в отличие от 44-ФЗ, в 223-ФЗ не прописана обязанность заказчика заключить договор по итогам закупки, если проводимая форма закупки – не конкурс и не аукцион. И в 223-ФЗ важно изучать Положение каждого заказчика, на закупку которого подается заявка.

Отдельное внимание стоит уделить тому факту, что заказчик по 223-ФЗ имеет право самостоятельно установить случаи применения закупки у единственного поставщика, законодательство не устанавливает никаких ограничений в этой связи, за исключением антимонопольного закона. Например, в 2015 году, согласно статистике ООС, 60% от объема всех закупок по 223-ФЗ было проведено у единственного поставщика. В 44-ФЗ – 25% от общего объема.

3. РАЗНЫЕ ЗАКОНЫ – РАЗНЫЕ ПОДХОДЫ К ОБЕСПЕЧЕНИЮ ЗАЯВКИ И КОНТРАКТА

44-ФЗ	223-ФЗ
В большинстве случаев заказчик обязан установить требования обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта	Каждый заказчик самостоятельно определяет эту норму

Существуют два вида обеспечения (задатка) – обеспечение заявки и обеспечение исполнения контракта. В первом случае поставщик подтверждает серьезность своих намерений, подавая заявку; во втором – обеспечение служит гарантией, что поставщик будет добросовестно исполнять свои обязательства по контракту/договору.

В 44-ФЗ, если поставщик, победив в закупке, берет на себя обязательство заключения контракта, а потом уклоняется от его заключения, деньги, «замороженные» под обеспечение заявки, уходят заказчику. Аналогичная ситуация с обеспечением исполнения контракта по 44-ФЗ: если поставщик не исполняет или недобросовестно исполняет свои обязательства по контракту, данное обеспечение уходит заказчику.
Требование обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта обязательно в случаях применения конкурсов и аукционов, которые, в свою очередь, согласно статистике ООС по видам закупок, применяются в 70% случаев закупок.
Размер обеспечения заявки устанавливается от 0,5% до 5%, а размер ОИК – от 5% до 30%.

В 223-ФЗ каждый заказчик сам определяет в своем положении и в документации, устанавливается ли требование предоставления обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора.
Например, в Положении о закупках ПАО «Ростелеком» установлено право заказчика устанавливать требование обеспечения заявки в размере до 10%, а для субъектов малого и среднего предпринимательства – до 2%. При этом, согласно статистике официального сайта zakupki.gov.ru за последние полгода, «Ростелеком» и его макрорегиональные филиалы применяют это право и устанавливают требование обеспечения заявки в закупочной документации в 40% случаев.
Другой крупный заказчик – ООО «Интер РАО – Центр управления закупками» - установил в своем Положении право установления требования обеспечения заявки в размере 5%, но, согласно статистике за 2013 год, устанавливал требование обеспечения заявки на практике лишь в 1% опубликованных закупок.
А ПАО «Банк ВТБ», несмотря на право установления требования обеспечения заявки без ограничения в размере такого обеспечения, за последние полгода не провел ни одной закупки, для подачи заявки на участие в которой требовалось обеспечение заявки.
То же положение дел и в обеспечении исполнения договора – заказчики не всегда применяют это право.
Таким образом, в 223-ФЗ необходимо анализировать положения закупочной документации каждого заказчика.

4. БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ

44-ФЗ

223-ФЗ

Требования к содержанию банковских гарантий установлены законом. Есть закрытый перечень банков, имеющих право выдавать гарантии под 44-ФЗ. Есть обязательство банков размещать банковские гарантии в реестре на официальном сайте

Все требования заказчик самостоятельно устанавливает в своем Положении о закупках

В 44-ФЗ с банковскими гарантиями все весьма строго. Они не только должны быть конкретного содержания (требование к содержанию устанавливается ч.2 ст. 45 44-ФЗ и ПП РФ от 08.11.2013 № 1005), но также должна быть выдана банком, который фигурирует в специальном перечне, находящемся в ведении Минфина России. Помимо всего прочего, после выдачи банковской гарантии банк обязан размещать информацию о выданном документе на официальном сайте в реестре банковских гарантий не позднее 1 рабочего дня, следующего за датой выдачи банковской гарантии. Поставщику необходимо отслеживать (проверять) размещение этой информации на ООС, ведь если информация о выданной банковской гарантии не размещена в реестре, то такая банковская гарантия не будет считаться соответствующей требованиям законодательства.

В 223-ФЗ каждый случай, связанный с банковскими гарантиями, нужно рассматривать отдельно, изучая Положение о закупке заказчика. Каждый заказчик имеет право устанавливать собственные требования к наличию тех или иных условий в банковской гарантии и к банкам-гарантам, выдающим гарантии для закупок этого заказчика.
Например, Росатом в своем Положении установил ряд требований к банкам, выдающим гарантию:

· наличие лицензии ЦБ РФ, разрешающей выдачу банковских гарантий

· капитализация банка – не менее 3 млрд. рублей

· наличие в системе страхования вкладов

Для того чтобы гарантия, выданная банком под закупку Росатома, была принята заказчиком, банк должен соответствовать этим требованиям. В противном случае гарантия не принимается, и ответственность ложится на поставщика – он признается уклонившимся от заключения договора.
Этот пример иллюстрирует следующий факт: перед тем как выбрать банк, который выдаст банковскую гарантию под закупку, поставщику необходимо изучить Положение о закупке и ознакомиться с требованиями заказчика к банковским гарантиям.

5. РАЗНЫЕ ЗАКОНЫ – РАЗНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К УЧАСТНИКАМ

44-ФЗ	223-ФЗ
Единые требования, установленные законом. Предъявлять иные требования, не предусмотренные законом, заказчик не может	Закон не содержит единых требований к участникам, каждый заказчик вправе самостоятельно предусмотреть требования в Положении о закупках

В 44-ФЗ у заказчика есть ограниченный перечень требований, которые он вправе применять к участникам закупок, что, безусловно, является плюсом для участников.
Статья 31 утверждает основные единые требования к участникам:

· соответствие требованиям лицам, осуществляющим поставку товаров, работ, услуг в соответствии с законодательством РФ

· непроведение ликвидации, неприостановление деятельности участника

· отсутствие у участника задолженности по налогам, размер которой превышает 25% балансовой стоимости

· отсутствие у руководителей, главного бухгалтера участника судимости за преступления в сфере экономики

· обладание участником исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик их приобретает

· отсутствие у руководителей участника родственных связей с членами контрактной службы заказчика

Кроме того, существует ПП РФ от 04.02.2015 № 99, которое утверждает ряд дополнительных требований, предъявляемых к участникам в случае осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг – например, строительные работы, работы по сохранению объектов культурного наследия, конструирование оборудования, применяемого на объектах атомной энергии и другие.

В 223-ФЗ все не так однозначно. Теоретически, заказчик может установить любое требование, не создающее искусственного ограничения конкуренции и не нарушающее антимонопольное законодательство (135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Практически – нужно приложить усилия, подав жалобу в ФАС, чтобы доказать, что то или иное требование установлено неправомерно и само по себе нарушает принцип равноправия. Практика ФАС в вопросе установления неправомерных требований совершенно разнообразная в зависимости от того, какое территориальное управление рассматривает дело, и зависит не только от сути жалобы, но также от доводов сторон.
Стоит отметить, что на практике, особенно когда объектом закупки являются «простые» товары, заказчики по 223-ФЗ устанавливают в документации те же требования, что прописаны в 44-ФЗ, копируя нормы закона о контрактной системе.

6. РАЗНООБРАЗИЕ ЭЛЕКТРОННЫХ ТОРГОВЫХ ПЛОЩАДОК (ЭТП)

44-ФЗ	223-ФЗ
Только 5 площадок, отобранных Минэкономразвития России: Сбербанк-АСТ, ЕЭТП, ММВБ, АГЗРТ, РТС-Тендер	Более 130 ЭТП. Например: АКД, Фабрикант, B2B-Center и другие

Госзаказчики, работающие по 44-ФЗ, размещают электронные аукционы исключительно на 5-ти площадках, которые были отобраны Министерством экономического развития РФ в 2011 году. Крупнейшей площадкой является Сбербанк-АСТ, на втором месте по объемам торгов располагается РТС-Тендер, замыкает тройку лидеров ЕЭТП, а суммарный объем этих трех площадок составляет 91% от всего объема государственных электронных аукционов России. Стоит отметить, что по географическому принципу государственные площадки имеют свои сферы влияния: например, на РТС размещается Московская область, на ЕЭТП – Москва, а весь Татарстан размещает закупки на АГЗРТ. Отдельное внимание стоит уделить тому факту, что платы за участие и за победу на государственных площадках нет.

В 223-ФЗ, ввиду наличия многократно большего количества функционирующих ЭТП, все обстоит иначе. Площадки отличаются не только масштабами, но и правилами работы, условиями тарификации и стоимостью услуг. Любой заказчик по 223-ФЗ имеет право размещаться на любой из площадок, на законодательном уровне это не регулируется. Однако некоторые крупнейшие заказчики (например, Росатом) периодически проводят отбор операторов, устраивая конкурс, и работают с победителями отборочных процедур. У других гигантов (например, РЖД, Башнефть, Роснефть, Автодор) разработаны свои функциональные площадки, на которых работают эти заказчики.
Стоит также отметить, что в скором времени ожидается проведение следующего отбора площадок, работающих по 44-ФЗ. Кроме того, планируется введение критериев работы площадок по 223-ФЗ.

ИТОГО

Резюмируя, можно смело утверждать, что 223-ФЗ и 44-ФЗ, несмотря на схожие цели регулирования закупок в государственном секторе, следует рассматривать в отдельности.