Удержание

Стр 1 из 2Следующая ⇒

Тарасов, Грибакин. Философия.

Зачет, вопросов нет, по програмке.

Общие положения. Неустойка. Задаток.

Поручительство, гарантия, задаток, залог.

Мейер изложил сущность – искусственные приемы для защиты интересов кредитора.

Гонгало Б.М. Способы обеспечения обязательств.

Брагинский, Витрянский.

Задаток на торгах; договоры финансирования под уступку денежного требования – может быть передано право требования к другим должникам; №94-ФЗ неустойка 1/300 ставки рефинансирования – законная неустойка. В налоговом есть эти категории но это лишь взаимодействие отраслей права (в поручительстве, банковской гарантии); в римском – залог, неустойка, поручительство, задаток. Кодекс 1992 – неустойка (штраф, пени) – денежная сумма или иная имущественная ценность.

Кодекс 1964 г. – закрытый перечень: неустойка, задаток, поручительство (гарантия вышестоящей организации к нижестоящией _))))), залог.

Кодекс действующий не закрытый. Некоторые сюда же толкают предварительный договор, фидуциарный закон, резервирование права собственности – товар продается но право собственности переходит после оплаты – никакого отношения не имеет это просто условие договора, условная продажа, аккредитив, инкассо, безакцептное списание, лизинг, факторинг – не способы. В МП конвенция о гарантиях и резервных аккредитивах тоже не способы обеспечения в нашем понимании. Страхование, лизинг – самостоятельные договоры.

Признаки акцессорности дополнительности все за исключением раньше считали банковской гарантии, но это не так, независимость ее в том, что нужно только соблюсти правило что нарушено и заявить в срок, банк не вдается в отношения должника и кредитора.

Способы обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и или иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

Классификация:

- стимулирующие должника – неустойка и задаток;

- направлены на защиту интересов кредитора в случае нарушения обязательства – поручительство, гарантия;

- стимулирование должника к исполнению, защита имущественных интересов кредитора удержание, залог.

Признаки:

Акцессорность, имущественные последствия, возникновение последствий только в случае нарушения обязательства должником.

Закон о валютном регулировании и валютном контроле статья 17, Налоговый кодекс статья 72.

Белов В.А. Иные способы обеспечения исполнения обязательств. Размывание категории происходит не нужны они…

Фидуциарный залог. В актуальных проблемах первого выпуска.

Гарантийные депозиты.

Единообразный торговый кодекс США – отнесены все сделки, которые тем или иным образом обеспечивают обязательство.

НЕУСТОЙКА

Считать конкретно по дням, а не по день фактической уплаты долга. Если нет договора в письменной форме а договор о неустойке в письменной форме, к письменной форме договоре приравнена переписка, а фактическая поставка с накладной это не договор а просто фактическая поставка, такое тоже возможно, а неустойка всегда должна быть в письменной форме.

По поводу предварительной оплаты –

ВАС № 15009/2010 пытался взыскать предоплату с неустойкой, но есть 328.

Заранее оцененные убытки – в международной купле-продаже – некоторая форма отступного, но в нашей практике такого нет.

По претензионному порядку если написано обязателен претензионный порядок – единства нет, но наш состав считается что нужен срок указать для рассмотрения претензии. Но не все так считают. Он будет действовать только в том случае если договор будет признан заключенным.

Штрафы как правило установлены транспортными уставами - %ая сумма или твердая сумма, а пени длящаяся как правило, и в штрафе присутствует карательный момент и присутствует точность исполнения например при перевозке – 1/300 ставки – в законе о долевом участии в строительстве…

1000000 х8.25%: 300х кол дней с 1 октября 2008 г по 8 октября 2011 = календарные дни

Для процентов считаем 3х 30 + 360 + 7х30 + 8

8.10.2010 – 31.08.11 = 30-7=23+300

А неустойка количество календарных дней!!!!!!

От суммы просроченного обязательства и от цены договора, если написано от цены договора, то ее на процент и на дни.

С 13.01.2011 г. если должнику не нравится неустойка, то нужно ему обратиться в суд о ее уменьшении если заранее не обратился то все потом суд не вправе уменьшить!!!! (ВАС Постановление 13.01.2011 г. № 11680/2010).

Порядок уменьшения ст.333 обзор практики применения 14.07.1997 г. № 17 его никто не отменял – когда должник заявил заранее.

ЗПП и ст. 333 ГК – судейское усмотрение но закон говорит что суд может уменьшить и законную неустойку.

По неденежному обязательству – 0,1 до которой снижают!!!!!! Так сложилось

0,5х365=180%

0,1х365=36.5%

1700000х0,5%хколдней……….

Если доказывают что кредитор в свою очередь обязан по неустойке например дольщикам, то не снижают.

Не исполнение – не полное

Не надлежащее – несвоевременное.

Убытки не надо доказывать, а если риск уменьшения есть то надо доказать убытки.

П.2 ст. 330 т.е. противоправность должна быть!!! На 25 дней продлевается передача документации?? Форс-мажор. Бюджетное финансирование отложено – только если они приняли меры чтобы получить деньги во время – редко, т.к. не просят.

Письменная форма!!! Ничтожность.

Законная – увеличивать можно, уменьшать нельзя. Суд может уменьшить и законную неустойку (ЗПП).

Неустойка - % твердая

Штраф – тоже

Пени – длящаяся (%).

Когда стороны увеличивают размер законной неустойки то она будет смешанная.

Штрафная неустойка в мериканском праве ничтожна!!!!

В отношении вексельного обязательства, банковской гарантии – односторонняя сделка, будет недействительна.

Проценты могут быть как

- плата за пользование деньгами поставщиком например которые были переданы в качестве предоплаты,

- нельзя % и неустойку или штраф – выбирается большая (она принимает)

- за не денежное обязательство устанавливаются – 395 применяется как методика расчета.

Обобщение судебной практики 330, 395 - 25.03.2011 г. !!!!!!!!!!!!!!!!

Если договор расторгнут отношения прекратились – до расторжения, а если была просрочка исполнения – это другое – по день фактической оплаты %!!! а не неустойка))) вобщем другими словами писать просто.

Если ставки менялись то по последней ставке на тот день на который просишь.

Поручительство

Отношения между поручителем и кредитором!!! Спонсио – просто обещал, передавалось по наследству, зависим от главного, долевая ответственность, заменимые вещи; далее фидеопромиссио – обещаю по совести уже не было регресса, последнее фидеомиссио; распространялась на наследников, не был ограничен в сроках, солидарная ответственность.

Сейчас статья 361. Может возникнуть и при существующем договоре и еще до договора!! Часто это вообще является условием основного договора. Что есть отвечать – договор предполагает права и обязанности, в случае если третье лицо – должник не исполнит обязательство! Звучит как ответственность – а на самом деле исполняет свое обязательство по договору поручительства. Форма договора – письменная под страхом недействительности. Договор между поручителем и кредитором, а в отношении участвуют все кредитор, должник и поручитель. Здесь все-равно двусторонний договор!!! Все их действия направлены не на одну цель!!! На одной бумаге два договора.

Гарантийное письмо можно рассматривать лишь как оферта! Т.е. должна быть обратная реакция.

Ст. 363 – объем в котором отвечает поручитель. В полном объеме если иное не предусмотрено договором, вплоть до убытков!! Даже если не знал что должник допустил просрочку. Всегда отвечает деньгами но закон допускает, что может отвечать в натуре, например, одинаковое производство, поставить продукцию такую же, но в этом случае надо спрашивать у должника, а кредитор, если отказывает принимать исполнение может вообще прекратиться поручительство. По общему правилу деньгами.

Если стороны договорились можно предусмотреть и субсидиарную ответственность. Могут по разным договорам, если несколько поручителей. При множественности поручителей по одному договору – солидарные с правом регресса к другим поручителям, а к должнику он просто получает право требования (по сути суброгация) от кредитора – по статье 365 ГК. Регресс к должнику возможен лишь, если двойное исполнение наряду с требованием о неосновательном обогащении.

Односторонне обязывающий договор по сути причем в случаях часто ю.лиц по возмездному договору – который никак не назван.

По одному иску нельзя всех привлечь и должника и других поручителей. В качестве третьих лиц лишь нужно. Поручитель, который допустил просрочку, отвечает – пени, неустойку по основному договору наряду с основным долгом.

Возможно поручительство за поручительство с субсидиарной ответственностью. ГУПы не могут быть поручителями, т.к. цель их деятельности нельзя.

Статья 367 прекращение:

- исполнение основного

- если повлекло увеличение ответственности по основному обязательству, например, увеличили проценты

- если перевод долга без согласия поручителя

- иные неблагоприятные последствия

- когда отказывается кредитор принять исполнение, то в этом случае – прекращение

- истечение установленного срока:

1. срок поручительства установлен

2. если срок не установлен, то год с момента начала исполнения основного обязательства, если кредитор не предъявит иск в этот год

3. если не знаем когда срок исполнения основного и когда поручительство, то – 2 года с момента заключения договора поручительства.

Если обязательство по частям, то от каждой части.

Информационное письмо 20.01.1998 № 28 ВАС.

+ Витрянский.

Государственные и муниципальные гарантии

Суть – по Бюджетному кодексу – ст. 115-117, когда государству, муниципалитету выгодно исполнение обязательства.

Природа похожа с поручительством, а правила иные. ФАС УрО 17.02.2009 № Ф09-507/09-С5 ссылка на разъеснение п.4 Постановления Пленума ВАС №23 22.06.2006 – по государственным и муниципальным гарантиям.

Постановление 2 апелляц 18.02.2008 А294682/2007

14 апелляц 22.01.2009 А52-2515/2008

Сроки в основном договоре – 9 апелл 12.11.2008 А 40-32849/08-30-191

Существенные усло- ФАС УрО 28.05.1998 А342593/2010

ФАС УрО 7.09.2009 Ф09-4841/09-С3

Гарантийное письмо –ВАС О 16.03.2009 ВАС2716/09

Без ссылки на основное обязательство – ФАС УрО 15.04.2009 Ф09-2009/09-С5

ФАС урО 20.04.2009 Ф092113/09-С5

Утрата статуса ИП должником – ФАС УрО 9.10.2008 Ф09-7289/08-С5

Наследники – ВС если должник умер то должник уже другой и должно быть условие что он поручался за наследников тоже и лишь в объеме наследственного имущества. 15.07.08. № 81В08-11

Постановление президиума 17.08.04 № 5106/04

И.Б. Новицкий – регрессные обязательства между соц. организаций.

Банковская гарантия.

Производилась выдача резервного аккредитива – меньше требований к выплате по нему в отличие от обычного аккредитива. В большинстве стран такой институт вообще не зафиксирован. В ФРГ в основном поручительство. Зачем нужен он был? В международном обороте он имеет место быть. Суть принципал – должник, бенефициар – тот, кто получает платеж. На международном уровне сложно всех привлечь. Этот институт помогает – отношения, которые возникают между гарантом и принципалом до выдачи, а после выдачи уже существуют лишь требования между гарантом и бенефициаром, а первый потом имеет право регресса.

Регресс – первое закончилось, возникает второе! В банковской гарантии также – банк не встает на место кредитора, возникает регресс. В отличие от обычного поручительства – при исполнении поручителем обязательства за должника, встает на его место, а регресс ток в двух случаях возникает – при множественности поручителей (по одному договору когда они все, а если по разным, то тогда не будет) или при одновременном погашении долга поручителем и должником наряду с неосновательным обогащением.

В гарантии:

Принципал -------- бенефициар

Гарант (банк, кредитная организация, страховая компания-редко)

За рубежом редко выдают страховые поэтому банковская. Между гарантом и принципалом только соглашение (не договор). Может быть еще поручительство. Кредитор потом может выбрать гаранта или поручителя. У гаранта потом регресс.

Унифицированные правила по договорным гарантиям. Публикация МТП № 325.

1992 г. - Унифиц правила по гарантиям по первому требованию Публикация МТП № 458.

Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 11.12.1995 г. Россия не присоединена (Белоруссия подписала), вообще появилась там, где была нефть, банки выдавали совместную гарантию даже. В основном страны персидского залива.

Ст. 368 ГК. Лицензии специальной не нужно. По просьбе – единственный случай в законе, т.е. должно быть конкретное заявление (обращение к гаранту), проверка документов обычная как при выдаче кредита т.е. как правило своим клиентам.

Письменное обязательство – выдана в письменном виде, но не написана, что будет недействительна. Судебная практика сказали, что только в письменной форме фактически под страхом недействительности.

В соответствии с данным гарантом обязательством – односторонняя сделка. Он не исполняет никакого обязательства, это значит, что эти отношения не могут быть договором. Т.е. это соглашение!! В римском праве были договоры – суегенерис – своеобразные.

Обязать нельзя выдать!!!! Суть односторонней сделки.

Особенность – должен учитывать, что его решение влияет на волю принципала и бенефициара. Т.е. на сумму основного обязательства. Размер гарантии зависит от воли бенефициара, не должна заканчиваться раньше срока и для принципала важно сколько вознаграждения будет. Т.е. даже, если будет между ними соглашение и указано вознаграждение, но принудить выдать нельзя.

Существенные, обычные, случайные условия договора. Соглашение которое предшествует выдаче гарантии – по срокам оплаты вознаграждения, о информировании, о регрессе, порядке его выплаты. Раз это не договор, у него нет существенных и иных условий, так или иначе мы их подразумеваем, соглашение может быть в письменной форме, а может и не быть.

Ст. 368, п. 1 ст. 377, ст. 379 п. 1, ст. 374 п. 1 – вот по этим вопросам могут быть условия в соглашении между банком и принципалом. Плюс указывается какие документы предоставляются бенефициаром для выплаты гарантом денежной суммы.

Субъекты отношений – три принципал, гарант, бенефициар, а в поручительстве договор между поручителем и кредитором и возможно соглашение между поручителем и должником.

В законе о банках и банковской деятельности – услуга. В международном праве – наряду со страхованием, банковскими сделки, тоже услуга. В нашем праве это инородное образование!!! Отнести к услугам по нашему праву наверно нельзя.

Субъектов всего три банк выполняет услугу по сути в отношении принципала. Нужно отличать исполнение третьему лицу и договор в пользу третьего лица (страхование, вклады в пользу внучки). Эти отношения не подходят. Комиссия тоже не подходит. По сути это услуга, но по договору оказания услуг это не этот договор.

Первая стадия – бенефициар говорит – мне нужна гарантия

Вторая стадия – п-г

Третья – выдача гарантии

Четвертая стадия - Неисполнение принципалом и выдача суммы гарантом

Пятая - Регрессные отношения.

Вознаграждение – выплата какой-то суммы, или в процентном отношении от суммы гарантии. Выдана безвозмездно по сути невозможно такого.

По внешнеэкономическим сделкам – письменная форма обязательна.

Информационно письмо ВАС 15 января 1998 № 27 – о выдаче банковской гарантии.

Регресс все-равно будет, независимо было это предусмотрено в соглашении между п и г.

Пропуск

12.11.2011: прямые, косвенные, контргарантии

Прямая: к/б ------- Д/п

Б1

Косвенная: Б1 просит Б2 выдать гарантию взамен на контргарантию.

Таможенные гарантии: государство в лице таможенных органов со специальным перечнем банков. Т.е. здесь применяется механизм банковской гарантией.

Страховые – удобно использовать. При наступлении гарантийного случая, но это не правовое понятие.

Ст. 374: письменно изложить, в чем нарушение основного обязательства, перечень документов (по усмотрению субъектов отношений). Возражения, которые могут быть заявлены: первое из действительности документов: сама банковская гарантия, документы, которые предоставляются должником; из содержания банковской гарантии; личные возражения гаранта против требования бенефициара. Основное обязательство может быть недействительно, быть сама гарантия… Содержание – сумма, которая подлежит выплате и срок – например, обратился бенефициар за истечением срока; личные возражения: что касается видов гарантии: безусловные, с эффективной оговоркой, с обязанностью предоставления документов, подтверждающих гарантийный случай; договорные – решение суда или арбитража. Гарантии по первому требованию отнесены к безусловным. Гарантии с эффективной оговоркой – в чем состоит нарушение: предоставление документов. Наша под 2 и 3: т.е. нужно доказать в чем состоит нарушение и предоставить. П. 2 ст. 376 – вправе не выплачивать гарант, второй раз можно просить, когда не установлена неправомерность требования по гарантии. Информационное письмо два случая – было отказано в защите права со ссылкой на ст.10: 1. Обязательство исполнено третьим лицом, которое заплатило за должника

Ст. 10 не применима, должно быть намеренно и должен выходить за пределы (если кредитор заявляет что было нарушение права, а его не было, то происходит нарушение ст. 374) все можно не выплачивать, ссылаясь на ст. 374.

Отказ гаранта платить – блокировка гарантии.

Ответственность гаранта ст. 377 до 30 дней даже срок предоставляется – срок предусмотрен 7 в конвенции ООН. У бенефициара вообще никаких обязательств нет по гарантии хочет пользуется, хочет не пользуется, гарант несет ответственности по ст. 395, + ст. 401.

Судебная практика:

Независимость – постановление ФАС МО 3.04.2002 № КГ –А40/1778-02

По таможенной П ФАС МО 19.12.02. № КА-А40/8196-02

…

По пределам обязательства гаранта – Ппрез ВАС № 6820/99 от 21.03.2000

ППрез ВАС № /99 от 6 июня 2000

Магнитогорское дело –

Постановление ФАС МСО 3.08.2000 № А193598/00-17-Ф02-1412/00-С2

П ФАС МО

Удержание

Удержание. Это единственный способ, который возникает из закона. У любого кредитора, по гражданско-правовому обязательству, если у него в руках оказывается вещь, может ее удержать. Это не договор. Стороны могут договориться, что они исключают действие эти норм. Если не будет такого то действуют нормы 379, 360.

Справедливость – основа удержания. Приостановление исполнения, если встречное не исполнено! Это свою вещь еще удерживает, это не удержание. Вот как только она стала чужой, начинаешь удерживать чужую. Катков М.М. Понятие удержания в РФ. Удинцев – по исследованию Каткова. Сарбаш тоже писал по поводу удержания.

1888 – задержание в быту проявлялась возможность задержать скот, который потоптал посевы. Обременение недвижимости будет – следовательно, нужно зарегистрировать срочно бежать в регистрационную службу.

Ст.359: должна находиться на законном основании; принадлежать должнику; обязательство всегда должно быть денежным.

Удержание обладает правом следования.

Производность, неделимость предмета. Рубанов писал, если удерживает уже 3 года, срок истек давности, он считает, что это незаконное владение.

Не могут быть предметом удержания безналичные денежные средства. А про наличные ничего не сказали.

Ст. 712, п. 1 ст. 184, п. 3 ст. 972, п. 4 ст. 790, п. 2 ст. 996, п. 1 ст. 373 КТМ

Пропуск

Право залогодателя: ст. 335 – собственник, хоз.ведение. Учреждения часто, однозначно нет ответа, некоторые полагают, что то имущество, которое оно получило в связи со своей хоз. деятельностью возможно заложить. В совместной собственности – по правилам СК.

Право аренды – нет однозначного ответа о согласии арендодателя.

Субъекты: закон 12.02.98 Областной закон; все, что касается залоговых сделок учреждений и предприятий и др. – особенности.

Для ооо, оао есть случаи, когда необходимо согласие совета директоров или общего собрания акционеров – под страхом недействительности по иску заинтересованного лица.

ФЗ о ГиМУП – ст. 18.

Предмет залога – вещи, которые должны быть специально выделены, могут быть определены родовыми признаками, главное, чтобы была индивидуализация (на складе лежат, индивидуализированы, исключение – залог товаров в обороте). Вещи движимые, недвижимые: деньги (в наличной форме, по сути можно просто зачесть, если в счет денежное обязательства; в безналичной форме – на расчетных счетах допустимы), валюта – наличная, безналичная разное регулирование; ценные бумаги – возможно, имущественные права м.б.; исключительные права – права на использование результата интеллектуальной деятельности; личные неимущественные нельзя; залог будущей вещи возможен.

Предусмотрены случаи о последующем залоге!

Каждый последующий должен быть предупрежден. Предшествующим договором может быть запрещен последующий залог, под страхом недействительности некоторые суды считали (нет оснований не правильно признавали недействительной!!!). В таком случае первый может потребовать досрочного прекращения обязательства.

Твердый залог – заклад

- под замком залогодержателя

В зависимости от особенностей правового регулирования:

- ипотека

- залог в ломбарде

- залог прав

- залог ценных бумаг

Права залогодателя: может пользоваться и распоряжаться, но может быть предусмотрено ограничение, предполагается ограничение распоряжения, исключение – распоряжение в завещании, хоть как может распорядиться на случай смерти. В случае утраты или повреждения (не может быть использовано по назначению), при удержании замена не возможна, а при залоге возможно (ст. 345, 344). У залогодателя есть право приостановить или отсрочить на год реализацию заложенного имущества, прекратить – исполнив обязательство в полном объеме. Права и обязанности залогодержателя – ст. 346 п. 3. Залогодержатель имеет право пользоваться, если это предусмотрено договором. Ст. 347 – такая же защита как и собственнику (301, 302, 304 ГК).

Иск о признании (восстановлении) права залога – единственный случай высказался ВАС – конкуренция добросовестного приобретателя и прав залогодержателя. А в судах общей юрисдикции совершенно наоборот – можно обратить взыскание даже если у добросовестного приобретателя.

Прекращение основного обязательства – прекращает акцессорное обязательство. А наоборот нет, за исключением ипотеки (видимо связано с особенностью имущества). Постановление През.ВАС от 1997 2398/97 Викинг Банк и …

Может требовать досрочного исполнения …

Ст. 337 – может быть целиком все обязательство, как полностью так и в части (и в отношении неустойки, убытков), если в части – только в пределах основного долга.

Ст. 353

Обращение взыскания на заложенное имущество – неисполнение, ненадлежащее исполнение. Может быть запрещено, если несоразмерности нет.

Не состоялись торги – ст. 350.

Признание права залога – в основном касается ипотеки. 7.09.2011 ФАС УрО – регистрирующий орган погасил запись об ипотеке – ссылка 384 – до гос. регистрации требования удовлетворению не подлежат – способ защиты должен соответствовать нарушению права. Можно о признании права отсутствующим – когда нельзя по-другому. Оттенок вещных прав – способы защиты можно вещные.

Залог товаров в обороте – одни и те же товары могут касаться товарами в обороте, а могут и не быть. Т.е. должно быть указание о возможности замены, если нет такого указания – обычный залог. Нужно индивидуализировать! Если они никак не обособлены – залог не возникает.

Ст. 357 – всегда товары остаются у залогодателя. Должен вести книгу залогов – прошита и пронумерована, за подписью залогодержателя. Все фиксируется! Когда и сколько ушло и пришло. Может изменять товар – но только натуральную форму! Условие – общая стоимость не должна становиться меньше указанной в договоре. Уменьшение стоимости допускается – соразмерно погашению обязательства, если иное не предусмотрели.

Права следования нет, а приобретаемые становятся предметом залога. Индивидуальные признаки не имеют значения – можно автомобили в производстве которые находятся заложить.

Судебная практика:

Не индивидуализировали – 11.10.07 ФАС ЦО 48-327/07-1

Предмет определим – ФАС УрО 15.10.08 Ф09-7341/08-С5

Книга залога – 562819/2006

5644187/2008 – групповыми признаками

25.03.2008 А60-975…

Реализация – решение СО 271109 А 60 37089\2009

Условие о замене – ФАС ЦО 081008 Ф10-4360/08

Проверка зерна – гибель предмета залога – прекращение обязательства о залоге – ЦО А64-1587/06-8

ФАС СКО 90709 А32-24745/2008

Залог вещей в ломбарде. Ломбардия – Ем – это местность в Италии.

Деятельность законом – о ломбардах. Юридические лица в ломбард обращаться не могут. Ток граждане и тащить туда только подъемные вещи)))

19.07.2007 г. – субъекты – краткосрочные договоры до 1года – гражданин и организация, в наименовании которой звучит слово ломбард. Выдача денег под %, хранение, и залог.

После срока возврата – реализовывать вещь. Нет неустойки, есть ток проценты. Все правила должны быть в договоре – переписывают закон. Плюс распространяется закон о защите прав потребителей. Залог автомобилей в ломбарде.

Ст. 7 п. 5 закона о ломбардах.

Судебная практика:

По аналогии ст. 919 40711 ВАС-7681/11

Реализация – продают в соседнем комиссионном магазине.

Новый ФЗ о внесении изменений. Изменения в порядок реализации заложенного движимого имущества. 06.12.2011 г.

12 Следующая ⇒